CELEBRAÇÃO NATALINA

NATAL!

Queria pedir licença ao leitor do blog para escrever um post distinto da filosofia seguida neste espaço, qual seja, publicação de artigos jurídicos. Isso porque, queria enaltecer o momento que antecede a celebração natalina (conhecido como Advento pelos católicos) e enfatizar, nesta oportunidade em específico, meu agradecimento aos meus pais – Jaime e Edna!

Sendo assim caro leitor, desconsiderarei aqui o aspecto jurídico estabelecido em nosso Estado Laico e expressarei minha criação católica e a importância da celebração natalina, que entendo ser, além de religiosa, também um direito ao meio ambiente cultural.

De fato, para além do entusiasmo de aguardar o nascimento do Messias, tenho para mim que, nesta ocasião devemos fazer uma reflexão de nossos conceitos. Para tanto, queria rememorar como meu pai e minha mãe ensinaram-me o espírito natalino:

Quando ainda criança, recordo-me que, ao terminar o ano letivo meu entusiasmo era, além de ir ao clube jogar bola, nadar, jogar tênis e outras regalias; também, escolher o presente que ganharia no dia 25/12.

Foi assim, por exemplo, com minha primeira bicicleta (BMX) escolhida nas Lojas J.Mahfuz, situada na rua Amazonas na cidade de Votuporanga. Para tanto, meu pai e minha mãe primavam para que o Papai Noel levasse o escolhido presente no dia de Natal (meu pai dizia ser apenas um longa manus do Papai Noel, pois a vontade decorreria deste).

Certo pois que, além da escolha feita, também deveria encaminhar cartinha ao Papai Noel demonstrando e convencendo-lhe do porquê deveria ganhar o presente.

E mais, propriamente no dia 24/12 às 10 horas, saia com meu pai pelas intermediações de nossa casa situada na rua Alagoas, com o intuito de pegar ramos de capim e colocá-los embaixo da árvore Natalina para alimentar às renas do Papai Noel.

Diante de toda essa ritualística, e mais, diante da noturna efeméride natalina estabelecida no dia 24/12, qual seja, missa do Galo passando na TV e após a oração estabelecida na mesa seguida da ceia. Retirava-me ansiosamente à cama pois, sabia que o Papai Noel estava a chegar e me conceder o regalo!

Sendo assim, às 6h30min. aproximadamente do dia 25/12, encontrava-me em pé para pegar o presente embaixo da árvore natalina. Todavia, essa atitude era seguida de algumas considerações, quais sejam, reparar sempre se o ramo de capim da rena fora comida e se o menino Jesus encontrava-se em seu berço no presépio, visto que, era seu nascimento que estávamos a comemorar!.

Todavia, confesso que não entendia uma coisa, ocasião em que, e em um dos Natais, indaguei meu pai sobre o porquê comemorávamos o aniversário de Jesus, contudo éramos nós quem ganhavamos o presente?!?! No que o ínclito Jaimão me convenceu respondendo a indagação: “Junior o presente que Jesus escolhe chama-se ‘representação’ e a única loja onde é encontrado tal presente está em você. Logo, o presente concedido a Jesus é ofertado durante todo o ano, qual seja, fazer coisas boas, estudar, deixar o papai e a mamãe felizes, respeitar os amiguinhos, respeitar os professores (este ultimo confesso que as vezes faltava na minha loja! rsrsrs), tudo isso porque é você quem representa Ele na terra, logo, Ele ficará contente em ser bem presenteado; e, em consideração a isso, o menino Jesus lhe entrega no dia 25/12 sua satisfação, para que possam brincar e comemorar juntos!”.

É caro leitor, esse é o espírito! Recordar não só o nascimento do Verbo Divino, conteúdo esse folclórico para muitos; todavia, refletir sobre alguns dogmas (que tenho para mim que não são somente religiosos,mas principalmente familiares), ou seja, aflorar em seu coração os verbos: REPRESENTAR! RECORDAR! RENASCER! VIGIAR! AGUARDAR! PRESENTEAR! JUSTIFICAR! CONVENCER! ALIMENTAR! AMAR! Verbos estes aferidos e auferidos na ritualística que cada qual, certamente tem e vive em si!

Obrigado Jaime e Edna por sedimentarem em meu coração esse sentimento, eduação e culturalismo! Amo vocês!

FELIZ NATAL!!!

DOLO EVENTUAL ou CULPA CONSCIENTE?

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E ACIDENTE FATAL – MOTORISTA AGE COM DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE?

Para discernir se a conduta do agente foi impulsionada com DOLO EVENTUAL ou CULPA CONSCIENTE, mister o papel da Autoridade Policial no sentido de analisar as circunstâncias fáticas, mormente pela impossibilidade de se imiscuir no psicológico do agente.
Aliás, ousamos afirmar que somente o Delegado de Polícia poderá fazer tal aproximação e conclusão, visto estar no calor dos acontecimentos conforme determinação legal do artigo 6 do Código de Processo Penal.
Sendo assim, passemos a analisar a diferença de atitudes anímicas - DOLO EVENTUAL ou CULPA CONSCIENTE - frente ao que corriqueiramente estamos assistindo nos noticiários, leia-se, EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E ACIDENTE COM VÍTIMA FATAL!

De fato os doutrinadores e aplicadores do direito digladiam-se em estabelecer a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente nos acidentes automobilísticos.
Sendo assim, sustentaremos que, a Autoridade Policial, para além de fundamentar seu entendimento trazendo a tona somente o princípio in dúbio pro societates, pelo simples fato sufragador de que, na fase inquisitiva deverá prevalecer, em caso de dúvida, o princípio ora dito; Faz-se necessário ainda um imprescindível controle da conduta do condutor do veículo automotor, e repita-se, tal atribuição é exclusiva do o Delegado de Polícia que demonstrará pelos fatos, a conduta do agente, ou seja, as evidencias do ocorrido levarão a crer que o condutor do veículo atuou com dolo eventual ou culpa consciente.
Para tanto, é evidente que o fator EMBRIAGUEZ POR SI SÓ não é caracterizador de que o condutor do veículo agiu com dolo. Necessário se faz a demonstração de um plus na conduta do mesmo.
Isso porque, a embriaguez e o acidente automobilístico, por si só, configuram quebra do dever de cuidado objetivo exigido pela Lei de Trânsito, configurador do crime culposo tipificado no artigo 302 do CTB (princípio da legalidade).

Todavia, caso a Autoridade Policial, perceba no contexto fático que, outros fatores fizeram-se presentes no cenário delitivo e contribuíram para a conduta do agente, ou seja, caso fique demonstrado que o agente, além de ter bebido, também estava em alta velocidade, ou deixou de socorrer a vítima, ou mais, passou no sinal vermelho, ou ainda, estava tirando racha, ou então dirigia desabilitado; poder-se-á concluir tranquilamente que o condutor do veículo anuiu com o resultado e não somente confiou, de forma leviana, que ao dirigir embriagado poderia evitar o resultado (culpa consciente).
Fato é que, esse plus demonstrativo do dolo eventual na conduta do condutor de veículo automotor, far-se-á, caracterizado, como exemplificado, pela somatória de fatores que exteriorizarão o móvel do agente. Para tanto, é evidente que tais fatores deverão ficar demonstrados no Auto de Prisão em Flagrante, lembrando sempre que, para este ato, bastará indícios dos mesmos.

Decorre disso aliás, outra pontuação, qual seja, competirá ao condutor do veículo demonstrar que não se faz presente o plus de fatores que externam seu móvel como sendo dolo eventual.
É verdade que o agente tem ao seu lado o princípio de não fazer prova contra si, todavia, para o caso, as provas indiciárias já estarão formadas (por isso sustentamos o imprescindível ofício da Autoridade Policial em fazer valer o artigo 6 do Código de Processo Penal). Posto assim, não se tratará de fazer prova contra si, mas sim de contrapor as provas que pesam em ti!
Podemos até dizer que, essa reunião de fatores comprobatórios da conduta do agente (ou seja, extrair o aspecto anímico de fatores concretos) demonstrará se o condutor do veículo agiu de modo egoístico, torpe, desqualificando seu comportamento, caracterizando assim a anuência do mesmo com o risco de lesar o bem jurídico quando de sua conduta, fato amparador do Auto de Prisão em Flagrante sob a fundada suspeita da configuração do dolo eventual.

Para que nossa posição encontre guarida na doutrina nacional, oportuno se faz lembrar a lição do mestre Nelson Hungria que assim ensinava sobre a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente, verbis: '... a diferença entre estas duas formas (dolo eventual e culpa consciente) apresenta-se quando se faz a seguinte pergunta: por que em um e outro caso, a previsão das consequências possíveis não impediu o culpado de agir? A esta pergunta uma resposta diferente deve ser dada, segundo haja o dolo eventual ou a culpa consciente. No primeiro caso (dolo eventual), a importância inibitória ou negativa da representação do resultado foi, no espírito do agente, mais fraca do que o valor positivo que este emprestava à prática da ação. Na alternativa entre duas soluções (desistir da ação ou praticá-la, arriscando-se de produzir o evento lesivo), o agente escolheu a segunda, para ele o evento lesivo foi como o menor de dois males! Em suma, pode dizer-se, no caso de dolo eventual, foi por egoístico motivo que o inculpado se decidiu a agir, custasse o que custasse. Ao contrário, no caso de culpa consciente, é por leviandade, antes que por egoísmo, que o inculpado age, ainda que tivesse consciência do resultado maléfico que seu ato poderia acarretar. Nesse caso, com efeito, o valor do resultado possível era, para o agente, mais forte que o valor positivo que atribuía à prática da ação. Se estivesse persuadido de que o resultado sobreviria realmente, teria sem dúvida, desistido do agir. Não estava, porém, persuadido disso. Calculou mal. Confiou em que o resultado não se produziria, de modo que e a eventualidade, inicialmente prevista, não pôde influir plenamente no seu espírito. Em conclusão: não agiu por egoísmo, mas por leviandade – culpa consciente; agiu com egoísmo e não refletiu suficientemente – dolo eventual’. (in Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro, editora Forense).
Para sedimentar nossa posição, colacionamos as profícuas palavras de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que assim identificam a conduta daquele que age com dolo eventual, verbis: “O dolo eventual, conceituado em termos correntes, é a conduta daquele que diz a si mesmo ‘que aguente’, ‘que se incomode’, ‘se acontecer, azar’, ‘não me importo’. Observa-se que aqui não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como possibilidade”. (Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, editora Revistas dos Tribunais).

Apesar de sensível a diferença entre essas duas atitudes psíquicas – dolo eventual e culpa consciente – E mais, por haver entre elas, um TRAÇO COMUM, qual seja, a PREVISÃO DO RESULTADO ANTIJURÍDICO, restar-se-á demonstrado que o condutor de veículo automotor embriagado agiu com dolo eventual diante da análise concreta da conduta do mesmo, aclarando-se que o agente, preferiu arriscar-se a produzi o resultado (morte ou lesão da vítima), ao invés de renunciar à ação, logo, agiu com egoísmo e não refletiu suficientemente.

Parafraseando a capitular colocação de Frank representativa do dolo eventual, podemos dizer que os fatos deverão demonstrar que o agente assim retratou o motivo egoístico do elemento subjetivo de sua conduta: ‘seja como for, dê no que der, em qualquer caso, não deixo de agir’.

Aliás, salutar é o ensinamento do insigne Antonio Benedicto dos Santos que assim retrata nos dias atuais os acidentes de trânsito, verbis: “entre as hipóteses sintomáticas de dolo eventual, estão, com certeza, os acidentes provocados por excesso de velocidade aliados a embriaguez, e aqueles denominados ‘rachas’. Embora seja prática costumeira em nosso país o lançamento de tais ocorrências na vala comum dos crimes culposos, o procedimento de algumas autoridades, em episódios recentes, talvez represente aquela tão aguardada ‘revolução copernicana’ no enfoque da matéria, o que, por certo, contribuirá para que o Brasil desça do pódio de país recordista de mortes e ferimentos no trânsito.” (Delitos de Trânsito: culpa consciente ou dolo eventual? – RT 715/409).

Retrato esse que vem justamente ao encontro do preceituado no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Celso de Mello, verbis: “As inúmeras campanhas realizadas, demonstrando o perigo da direção perigosa e manifestamente ousada, são suficientes para esclarecer os motoristas da vedação legal de certas condutas, tais como o racha, a direção em alta velocidade, sob embriaguez, entre outras. Se, apesar disso, continua o condutor do veículo a agir dessa forma nitidamente arriscada, estará demonstrando o seu desapego à incolumidade alheia, podendo responder por delito doloso”. (STF, rel. Min. Celso de Mello, RT 733/478).

Urge salientar ainda que, não estamos desconsiderando a recente decisão do próprio Supremo Tribunal Federal, publicada em 06/09/2011, que encontrou como redator o Ministro Luiz Fux, contrariando a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, no sentido de conceder a ordem no HC 107801, descaracterizando o dolo na conduta do motorista de veículo automotor; por onde se segue a ementa, verbis: "PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: 'A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.".

De fato, o que estamos sustentando é que, o fator contributivo para se estabelecer a conduta dolosa do agente embriagado na direção de veículo automotor, é o concatenar de atos que evidenciam um plus na conduta do mesmo no sentido de contribuir para estabelecer o presumido aspecto subjetivo. Isso porque, repita-se, O QUE PASSA NA MENTE HUMANA SOMENTE DIZ RESPEITO PARA QUEM O PENSA, logo, aos aplicadores do direito compete (principalmente e porque não dizer tão somente a Autoridade Policial) retirar ilações do caso concreto no sentido de se aproximar ao máximo do que se acredita que fora o móvel do agente. Contando para isso de evidencias (E NÃO UMA EVIDENCIA, como dito na recente decisão do Pretório Excelso) do que se permeou na conduta do agente embriagado na direção do veículo automotor.

É evidente que teremos vozes doutrinárias e de aplicadores do direito no sentido de que a postura sustentada aqui, estaria a sufragar um Direito Penal “Populista”, contudo, mais uma vez não estamos sozinhos em nossa posição, pois, decisões dos tribunais são uníssonas no sentido aqui estabelecido, verbis: “Não se pode generalizar a exclusão do dolo eventual em delitos praticados no trânsito.(...) O dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do autor mas, isto sim, das circunstancias. Nele, não se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim, que a aceitação se mostre no plano do possível, provável.” (STJ, rel. Min. Felix Fischer, RT 810/573). “Na culpa consciente o agente tem previsibilidade do resultado, porém não o quer, não acredita que ocorra, tem confiança de que não vai acontecer. No dolo eventual, o agente tem previsibilidade do resultado, não quer que aconteça, porém prossegue na ação admitindo e aquiescendo, sem alterar sua conduta, possível o evento. À evidencia não há como penetrar no subjetivo do agente/condutor para saber se presente a vontade, assumindo o risco do resultado letal. A única forma de concluir pela existência do dolo (eventual) na circulação de veículo no trânsito, atividade que já traz inerente o risco. Poderá haver dolo eventual, quando o condutor dirige em velocidade irrazoável, excessiva, sob efeito de bebida alcoólica ou entorpecente, realiza ‘rachas’ em via pública, intercepta a circulação normal andando em ziguezague, realizando manobras perigosas ou ainda, transporta displicentemente cargas perigosas, circula em veículo sem as mínimas condições tendo plena consciência de previsibilidade do evento. Acima, enumeradas, exemplificativamente, circunstancias podendo haver outras violadoras das regras de trânsito que individual ou em conjunto, indicam a presença do dolo eventual. Ou seja: se o agente tinha previsibilidade que o evento letal poderia ocorrer, mas mesmo assim, voluntariamente, sem censura a impedir o prosseguimento da ação aquiesceu com resultado letal.” (TJRS, ApCrim 70021811996, j. 24.01.2008, rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos).

Posto assim, concluímos que os REQUISITOS CONFIGURADORES DO DOLO EVENTUAL, quais sejam:
a) o agente teve consciência de que, com sua atuação, poderia seriamente lesar ou pôr em perigo um bem jurídico, como de fato ocorreu; e,
b) o agente atuou com indiferença diante dessa séria possibilidade de lesão ou colocação em perigo do bem jurídico, de modo a assumir o risco de sua produção, tudo retratado diante das EVIDENCIAS demonstrativas do plus na conduta do mesmo.
Deverão estar demonstrados no Auto de Prisão em Flagrante, lembrando que, o Código Penal Brasileiro adotou Teoria do Consentimento em relação ao dolo eventual (artigo 18, I, parte final, do Código Penal), sendo certo que TAMBÉM É DOLO, a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência assumindo o risco de produzi-lo, sendo a produção do resultado indiferente para o agente, fato demonstrado diante da análise do caso concreto, atribuição exclusiva da Autoridade Policial, frente a seus ofícios de operador do direito. Lembrando que, é garantia não produzir prova contra si, mas é dever provar que o que está sendo imputado não condiz com a realidade!

UNIVERSITÁRIOS DA USP X POLÍCIA NO CAMPUS.

ESTUDANTE E FUTURO PRESIDENTE DO BRASIL,
CULTURALISMO SOCIAL PARA UM PAÍS POLICIAL.

Nos últimos dias, noticiários estamparam aos borbotões o incidente da tomada da reitoria da USP por alguns universitários. Destarte, refletindo sobre o caso como cidadão brasileiro e também como profissional da segurança pública, posso alinhavar alguns apontamentos.

Nesse sentido, longe de descer as minúcias sobre a ponderação de direitos (supremacia do interesse público à segurança pública e liberdade de expressão e pensamento de um grupo social), ou até mesmo querer invocar argumentos filosóficos, políticos e culturais; enfocaria o ocorrido pela frase que intitulei essa resenha, ou seja, ESTUDANTE E FUTURO PRESIDENTE DO BRASIL, CULTURALISMO SOCIAL PARA UM PAÍS POLICIAL. E explico: Premissa um: "No Brasil qualquer coisa hipoteticamente é resolvida na Delegacia de Polícia". Premissa dois: “A mídia sufraga a ideologia da prisão, se não, não há justiça”. Silogismo: "Levar o caso para a Delegacia de Policia, lá haverá prisão, logo justiça será feita". Historicidade: "Universitário é perseguido quando pregava seus ideais, sofreu ditadura em pleno século democrático, lutou e hoje é Presidente da República".

Realidade! Todavia, acredito que seria mais eficaz outra forma de solução que proporei em forma de indagação (ou porque não dizer indignação): É fato que as instancias civil (reparação dos danos causados no prédio e objetos públicos), criminal (desobediência, dano e pichação) e administrativa (expulsão dos alunos), são independentes. Sendo assim, restou demonstrado que o papel da polícia foi iniciado para apurar eventuais delitos, concedendo assim o primeiro passo à instancia criminal. Contudo, e as demais instâncias? Haverá ação civil reparatória ao patrimônio público (é nosso dinheiro que está lá! Aquilo é nosso – res publica!)? Ademais, haverá procedimento administrativo para expulsão dos alunos rebeldes (se assim podem ser chamados!)?

Tenho para mim que, cometido um crime, a polícia deve agir para proteger o bem jurídico e não colocar em cheque a segurança do Estado. Todavia, “mexer no bolso” e retirar o(s) aluno(s) dos quadros estudantis de uma universidade de referência mundial, também surtiria efeito tanto quanto ressocializador e retributivo!

De certo, entendimentos existem e existirão no sentido de apoiar aqueles universitários, e como me é afeto a segurança pública, primeiro passo da instancia criminal, tentarei demonstrar sucinto e tecnicamente que houve crime por parte daqueles, contrariando o que alguns juristas estão criticando, leia-se, a falta de individualização das condutas criminosas dos universitários.

Por assim, as condutas dos universitários restaram sim individualizadas para os crimes de dano ao patrimônio público, desobediência e crime ambiental de pichação; isso porque, conduta decorre tanto de uma ação quanto de uma omissão (comete homicídio aquele que empurra alguém dentro da piscina, como aquele que, sabendo que seu colega não sabe nadar, convida-o para ir à piscina e quando o mesmo pula na água, não o socorre deixando-o morrer por afogamento, uma vez que, ao criar os fatos, passou a assumir uma posição de garante de que nenhum delito ocorreria); Destarte, os universitários que lá estavam e foram conduzidos ao Distrito Policial (Central de Flagrante da zona oeste de São Paulo), por encontrarem-se no local dos fatos – prédio da reitoria, diante dos comportamentos anteriores (reivindicarem seus direitos tomando referido prédio público), criaram o risco da ocorrência dos resultados delitivos(dano ao patrimônio público, desobediência a ordem judicial e pichação), devendo por assim, garantir que tais fatos não ocorressem; contudo, se omitiram frente as ocorrências e os resultados advieram (ou seja, os estudantes, com suas condutas, assumiram a posição de garantes que delito(s) não ocorreria(m), e caso ocorresse(m) responderiam pelo(s) crime(s)). Portanto, houve no caso o que o Direito Penal denomina de Omissão Imprópria, conforme estabelecido na norma penal de extensão contida no artigo 13, § 2º, alínea “c” do Código Penal. Tese muito bem sufragada pela Autoridade Policial subscritora do Auto de Prisão em Flagrante.

É evidente que vozes sopraram e soprarão no sentido de achincalhar as condutas policiais (não só dos militares, como também da policia civil, referenciada pelo Delegado de Polícia que autuou os universitários em flagrante), isso porque, o policial quando vai atender uma ocorrência e conceder seu desfecho, deve sempre levar consigo rosas para embelezar e jasmim para perfumar os fatos, pois, se levar cravo, estará fazendo referência a cemitério logo, condenável a conduta do mesmo!

Portanto, para além de continuarmos com o culturalismo social de vivermos em um país policial, atribuindo toda solução (e evidentemente as falhas do e no sistema) à polícia, devemos fazer atuar as demais instancias (e para isso basta a boa vontade e profissionalismo dos gestores de tais instancias), onde certamente nosso futuro Presidente da República terá pagado pelo patrimônio destruído quando ainda universitário.

Aguardemos as eleições presidenciais!

"FLAGRANTE" PRORROGADO, POSTERGADO, PROTELADO ou DIFERIDO.

Existe “flagrante” prorrogado, postergado, protelado ou diferido?

Tecnicamente NÃO EXISTE!

De fato, o que grande parte da doutrina traz como flagrante prorrogado, postergado, protelado ou diferido é tecnicamente mecanismo investigativo que, nos termos da Lei, autoriza a prorrogação da ação policial em vista do flagrante delito, com a finalidade de melhor se desenvolver e desmantelar condutas criminosas.

Dissemos e defendemos essa posição porque, como ensinava Francesco Carnelutti o termo Flagrante significa “a chama, que denota com certeza a combustão; quando se há chama, é indubitável que alguma coisa arde” (Lecciones sobre el Proceso Penal; página 77); ou então, na clássica lição de Hélio Tornaghi, “flagrante é, portanto, o que está a queimar, e em sentido figurado, o que está a acontecer” (Curso de Processo Penal; página 48). Para reforçar ainda mais o significada de flagrante, destacamos as lições de José Frederico Marques para quem “flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinquente executa a ação penal ilícita” (Elementos de direito processual penal; página 64).

Desse modo conceituando legalmente o termo flagrante, encontra-se o artigo 302 do Código de Processo Penal que prevê hipóteses de prisão quando os fatos delituosos ainda ardem, crepitam no calor da ocorrência.

Advirta-se que, parcela da doutrina, ganhando destaque o escólio de Aury Lopes Junior, tece críticas para as hipóteses previstas nos incisos III e IV do artigo 302 do Código de Processo Penal, uma vez que, os fatos consagrados em tais incisos, trariam fragilidade ao estado flagracial do delito, ou como salienta Aury Lopes Junior, verbis: “Esses flagrantes dos incisos III e IV são mais ‘fracos’, mais frágeis sob o ponto de vista da legalidade. Isso é consequência do afastamento do núcleo imantador que é a realização do tipo penal, refletindo na fragilidade dos elementos que os legitimam, caso em que aumenta a possibilidade de serem afastados pelo juiz no momento em que recebe o auto de prisão em flagrante” (O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas; página 41/42). Por isso a doutrina em sua maioria denomina tais hipóteses como Flagrante impróprio ou Quase-Flagrante e Flagrante Presumido ou Ficto respectivamente.

Dentro dessa perspectiva, como sustentar que uma ação policial prorrogada, leia-se, não interventiva na ardência dos acontecimentos, seria tecnicamente um flagrante?

Ao que parece, trata-se de fato insustentável, onde colacionamos mais uma vez os ensinamentos de Aury Lopes Junior que destaca a posição de Gustavo Badaró justamente nesse sentido: “(...) nega que o flagrante diferido ou retardado seja uma nova modalidade de prisão. Entende que ‘há, apenas, uma autorização legal para que a autoridade policial e seus agentes que, a princípio, teriam a obrigação de efetuar a prisão em flagrante, deixem de fazê-lo, com vistas a uma eficácia da investigação’.”. E continua o autor: “obviamente, a autoridade policial, no momento posterior, quando descobrir os elementos mais relevantes, não poderá realizar a prisão em flagrante, pelo ato pretérito que foi tolerado com vista à eficácia da investigação” (O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas; página 52).

Aliás, não fosse previsão legal autorizativa desse mecanismo de investigação, certamente os policiais (que são obrigados a prender em flagrante – flagrante compulsório – segunda parte do artigo 301 do Código de Processo Penal) incorreriam no crime de prevaricação – artigo 319 do Código Penal.

Ressalta-se nesse ponto que, nosso Ordenamento Jurídico possui as seguintes Leis que autorizam tais mecanismos investigativos: Lei 9.034/95 (Lei de Crimes Organizados), Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) e Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais).

Certo é que, as próprias Leis autorizativas desses mecanismos investigativos foram técnicas no sentido de não intitular tais formas de condutas policiais como flagrante, conforme se depreende da análise das normas autorizativas:

- Lei 9.034/95, artigo 2o, inciso II: a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. (grifo nosso).
- Lei 11.343/06, artigo 53, inciso II: a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifo nosso).
- Lei 9.613/98, artigo 4º, parágrafo 4º: A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações. (grifo nosso). Para esta hipótese, esquecida por grande parte da doutrina, uma observação se faz necessária, isso porque, a prisão em flagrante não necessita de ordem, onde, até mesmo um particular pode realizá-la; logo, para o presente caso, a lei referiu-se a prisão preventiva ou temporária. Aliás, assim são os ensinamentos de Renato Brasileiro da Silva para quem: “ao referir-se à suspensão da prisão de pessoas, inequivocamente referiu-se à prisão preventiva, eis que a prisão em flagrante não depende de ordem judicial”. O autor prossegue concluindo: “Assim, para a autoridade policial e seus agente, a prisão em flagrante continua figurando como obrigatória nos casos de lavagem de capitais, eis que não abrangida pelo dispositivo em análise”. (Manual de Processo Penal – volume I; página 1287).

Todavia, não podemos dizer que dentro dessa hipótese de mecanismo de investigação policial não possa existir um flagrante. Isso porque, situação pode ocorrer no sentido de se constatar a consumação de um crime quando da intervenção policial.

Exemplificando: Usuário de droga vai comprar seu entorpecente em determinado local (conhecida no meio policial como “biqueira”). No local, policiais deparam-se com a conduta da compra da droga, todavia percebem que, o vendedor da substancia entorpecente não é de fato o dono daquele local (ou na linguagem policial, “o patrão da biqueira”), não efetuando a prisão daquele que vendeu a droga, tão pouco do usuário, para esperar a oportunidade de prender de fato quem é o verdadeiro dono (“patrão”) do local. Nesse sentido, os policiais ficam no encalço do vendedor (intitulado na rotina policial como “vapor”) logrando êxito em perceber que tal pegava a droga dentro de uma casa, onde, de fato, estava o real dono das drogas que eram vendidas. Certo desse cenário, os policiais dirigem-se até a residência onde deparam-se com uma grande quantidade de droga guardada, bem como, o verdadeiro dono de tais entorpecentes.

No caso retratado, teremos um flagrante próprio, pois, o tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 é considerado misto alternativo, ou seja, trata-se de crime de ação múltipla ou conteúdo variado prevendo condutas delituosas permanentes como, por exemplo, o núcleo típico “manter em depósito”, “guardar”, “trazer consigo”, “expor à venda”, etc, logo, configuradoras do flagrante delito (artigo 303 do Código de Processo Penal).

Uma salutar observação deve ser feita para que abusos não ocorram e que as atividades de polícia judiciária fiquem de acordo com a Lei. Ou seja, para algumas ações policiais autorizadas legalmente no sentido de não se deter alguém quando estiver praticando conduta delituosa (ou seja, em flagrante), somente será válida se houver, além da previsão legal (Estado de Direito), também a autorização judicial. Por exemplo: Lei 11.343/06 em seu artigo 53, prevê o retardamento da ação policial (inciso II), bem como, a exigência de autorização judicial, após prévia consulta do Ministério Público (caput).

Outra indagação se faz pertinente: Qual a atitude a ser tomada quando a ação policial prorrogada não encontrar estado flagrancial no momento de sua intervenção? Prisão em flagrante não há! Então o que pode ser feito?

A resposta dar-se-á exatamente na perspectiva de lançarmos mão dos instrumentos cautelares restritivos ou privativos de liberdade, dentro de uma perspectiva de necessidade e adequação aos fatos, previstos nos artigos 282 c/c 283 do Código de Processo Penal. Aliás, outro não é o entendimento de Aury Lopes Junior para quem: “o que deverá ser feito – em caso de necessidade demonstrada – é representar pela prisão temporária ou preventiva. Com isso, o flagrante diferido não constitui uma modalidade de prisão, senão um instrumento-meio, com vistas à eficácia da investigação. A partir das informações obtidas pelo não-agir da polícia naquele momento, instrumentaliza-se o posterior pedido de prisão temporária ou preventiva” (O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas; página 52).

Aliás, outra não é a posição dos autores Nestor Távora e Rosmar Antonni que assim exemplificam o ocorrido e concedem solução para os fatos: “(...) hipótese de policiais que acompanham a subtração de veículo que será utilizado para transportar carregamento de armas, deixando de prender em flagrante pelo crime meio (furto), para autuá-los pelo crime fim (tráfico de armas). A toda evidencia, o que ocorre, na espécie, é a escolha mais oportuna da infração que vai motivar o flagrante. Caso eventualmente o carregamento de armas não chegue ao seu destino, frustrando a atividade da polícia, restará a instauração de inquérito pelo crime de furto, pois o flagrante, para esta infração, já passou”. (Curso de Direito Processual Penal; p. 487).

Diante do exposto, concluímos que, o que a doutrina vem apontando como “flagrante prorrogado, postergado, protelado ou diferido” tecnicamente é um mecanismo investigativo, deflagrado por meio de uma ação policial controlada, seguindo parâmetros legais, no sentido de melhor atender aspectos investigativos para que se possa apurar autoria e materialidade delitiva, instrutivos de uma ação penal com a objetividade de colimar conteúdo probatório à mesma, aproximando-se ao máximo da verdade real dos fatos, identificando e responsabilizando um maior número de delinquentes. Urge salientar que, também são exemplos de mecanismos investigativos previstos em Lei: infiltração de policial (Lei 11.343/06, artigo 53, inciso I; e, Lei 9.034/95, artigo 2o, inciso V); interceptação ambiental (Lei 9.034/95, artigo 2o, inciso IV) e interceptação telefônica (Lei 9.296/96).

BIBLIOGRAFIA:

CAPEZ, Fernando; Curso de Processo Penal; editora Saraiva; 2011.

CARNELUTTI, Francesco; Lecciones sobre el Proceso Penal; Tradução: Santiago Santis Melendo; editora Bosch; 1950.

MARQUES, José Frederico; Elementos de direito processual penal; editora Bookseller, 1997.

LIMA, Renato Brasileiro de; Manual de Processo Penal – volume I; editora Impetus; 2011.

LOPES JUNIOR, Aury; O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas; editora Lumen Juris; 2011.

OLIVEIRA, Eugenio Pacelli; Curso de Processo Penal; editora Lumen Juris; 2008.

TAVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar; Curso de Direito Processual Penal; editora Jus Pudivm; 2008.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; Manual de Processo Penal; editora Saraiva; 2004.

TORNAGHI, Hélio; Curso de Processo Penal; editora Saraiva; 1990.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique; Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral; editora Revista dos Tribunais; 2002.

UM ESTUDO SOBRE DOLO E CULPA.

PODE UM CRIME DOLOSO TRANSMUDAR-SE EM CRIME CULPOSO?

Sim, pode!

Para entender essa resposta devemos complementá-la dizendo, um CRIME COM DOLO DE PERIGO PODERÁ TRANSMUDAR-SE EM CRIME CULPOSO DE DANO POR CULPA CONSCIENTE!

Isso porque o DOLO DE PERIGO é aquele que ocorre quando o agente quer (dolo direto de perigo) ou assume o risco de (dolo eventual de perigo) expor a perigo bens ou interesses juridicamente protegidos. Por seu turno, a CULPA CONSCIENTE ocorre quando o agente prevê o resultado e realiza a conduta acreditando sinceramente que tal não ocorrerá.

Sendo assim, no crime com DOLO DE PERIGO, o agente possui a VONTADE DE EXPOR o bem jurídico ou interesse protegido à probabilidade de dano; que, em caso de este ocorrer, o crime transmudar-se-á em culposo por culpa consciente, uma vez que, na CULPA INCONSCIENTE o agente não prevê o resultado danoso.

Conclui-se portanto que, se o agente atua com dolo de perigo, contudo sobrevêm lesão ao bem ou interesse juridicamente protegido, teremos um crime culposo diante da lesão superveniente!

Passemos a exemplificar os fatos para aclarar as ideias. Para tanto utilizaremos os ensinamentos de Flávio Augusto Monteiro de Barros: Equilibrista que, a pedido do dono do circo, exibe-se sem a rede de proteção, se o equilibrista terminar o espetáculo incólume, sem sofrer qualquer tipo de queda, haverá a responsabilização do dono do circo por crime de periclitação da vida – artigo 132 do Código Penal. Todavia, se o equilibrista sofrer uma queda e vir a morrer, haverá responsabilização do dono do circo por homicídio culposo - Direito Penal Parte Geral, vol. 1, 2011, Editora Saraiva, pag. 254.

Cabe aqui uma advertência prolíxa, onde aproveitaremos o ensejo para deixar uma pergunta que responderemos em um post específico.

Ou seja, no exemplo utilizado, estamos falando de dolo de perigo; Mas se houver dolo de dano por parte do dono do circo, e este, a par de não querer o resultado mas assume o risco de produzi-lo - morte do equilibrista; o fato passará a ser enquadrado no dolo eventual de dano, por meio do qual, o dono do circo será responsabilizado por, no caso de queda e morte do equilibrista, homicídio doloso por dolo eventual.

Por outro lado, como fica o enquadramento típico do dono do circo se a apresentação do equilibrista passou incólume, terminando a mesma com os aplausos da plateia que se ardia em assovio e gritos, bem como, com os agradecimentos de seu patrão, o mórbido dono do circo? Podemos enquadrar o dono do circo em tentativa de homicídio por dolo eventual? Ou, atribuir-lhe outro crime como o de periclitação da vida?

Bons estudos!

LEI 12.403/11 - PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA.

Atendendo as solicitações de colegas em vista da palestra feita na ACADEPOL de Campinas/SP, estou postando algumas considerações pontuais sobre a Lei 12.403/11 e a figura do Delegado de Polícia.

Lei 12.403/11 e a atividade de Polícia Judiciária.

O Delegado de Polícia, modernamente, tem por papel principal garantir os Direitos Humanos do cidadão. Possui por objetivo, conceder aplicabilidade ao Ordenamento Jurídico fazendo valer as Leis, para assim, e somente assim, dar subsídio investigativo acerca de autoria e materialidade delitiva para uma ação penal.

Essa assertiva ganhou destaque e comprovação com a aprovação da Lei 12.403/11 e sua conseqüente vigência no dia 04/07/2011, visto que, uma mudança substancial de paradigmas ocorreu. O propósito da Lei 12.403/11 é justamente de adequar o Código de Processo Penal ao preceituado no Código Penal, qual seja, a aplicação do Direito Penal como última ratio, leia-se, o reconhecimento expresso de medidas cautelares restritivas (e não privativas) da liberdade, aproximou-se do que já vinha sendo preceituado no Código Penal (conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito ou multa), concedendo assim, uma harmonia entre Leis substantiva e adjetiva, e assim, no Ordenamento Jurídico (fato que começou com a norma programática estabelecida na CF de 1988 – art. 98, I, e posteriormente, em 1995, concretizada com a entrada em vigor da Lei 9.099).

A linha decisória a ser adotada, doravante pelo Delegado de Polícia sobre a real necessidade do encarceramento de alguém, passa obrigatoriamente por uma interpretação sistêmica da própria Constituição Federal de 1988 aonde , a dignidade da pessoa humana (art.1º, inciso III da CF) a presunção da inocência (art. 5º, inciso LVII da CF) e outros princípios estampados na Lei Maior ganham contornos de máxima efetividade. Não podemos olvidar que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos também integram o rol de ferramentas da atuação do Delegado de Polícia e que este, somente se utilizará da prisão quando outra forma de realização da atividade de polícia judiciária já não for eficaz ou quando os requisitos de uma prisão estiverem evidentemente tatuados nos fatos para assim serem solucionados, sempre em caráter residual. A preocupação em foco não é a diminuição de população carcerária, mas sim a garantia da Dignidade da Pessoa Humana. Se para tanto houver a necessidade de se privar a liberdade de alguém, isso será feito.

1. PRISÃO EM FLAGRANTE:

Cumpre ressaltar de início que, a Lei 12.304/11, com relação ao corpo do auto de prisão em flagrante, nada mudou, acrescentando-se somente o fato da obrigatoriedade da remessa dos autos ao Ministério Público (art. 306 do CPP).

Aqui cabe uma advertência, analisada em vista do prazo de 24 horas que o auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz e se o indiciado não informar o nome do advogado, a Defensoria Pública (§1º); Certo, pois, que a Lei não determinou esse prazo de envio ao Ministério Público (o caput do art.306 somente utiliza o termo "imediatamente"). Nesse sentido, entendemos que por ser o Ministério Público o titular da ação penal pública e fiscal da lei, também no prazo de 24 horas os autos de prisão em flagrante a ele deverá ser remetido.

A alteração mais substancial verificada pela nova lei foi realizada no sentido de se encarar a natureza jurídica da prisão em flagrante, pois, a mesma, de acordo com o artigo 306, parágrafo único do CPP conforme relatado acima deverá ser remetida ao juiz em 24 horas que poderá adotar uma das seguintes possibilidade (art. 310 do CPP):

a) Relaxar o flagrante quando a prisão for ilegal;

b) Converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, ou, em outra medida cautelar que não a prisão; e

c) Conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

Dessa feita, a lei posicionou-se no sentido de a prisão em flagrante possuir natureza jurídica de medida pré-cautelar tanto em ordem administrativa como também judicial. A natureza administrativa do auto de prisão em flagrante está demonstrada em torno do ato vinculativo do poder de polícia exercido pelo Delegado de Polícia no inquérito policial, por ser o auto de prisão em flagrante, a peça iniciadora do inquérito policial. Por seu turno o outro fundamentando ao lado de uma medida pré-cautelar de natureza administrativa, é o de deter o auto de prisão em flagrante, um aspecto judicial, uma vez que, a decisão da Autoridade Policial vem carreada de um fundamento jurídico para fundamentar tecnicamente o auto de prisão em flagrante. Aliás, esse é um dos pontos justificadores da função do Delegado de Polícia como operador do Direito e garantidor do Ordenamento Jurídico e da Dignidade da Pessoa Humana concedendo subsidio para o devido processo legal.

Podemos afirmar que, diante dessa natureza jurídica, somente o Delegado de Polícia poderá formalizar o auto de prisão em flagrante (leia-se, único agente do Estado investido desse ofício). Dessumindo-se a propósito outra afirmação: Por ser o auto de prisão em flagrante a peça iniciadora de um inquérito policial e ambos somente competir ao Delegado de Polícia para com o exercício da atividade de polícia judiciária, o prazo para terminar tal inquérito policial continua sendo contado do momento da lavratura do auto de prisão em flagrante e não do momento da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Outro aspecto sobre a Prisão em Flagrante é digno de nota: A chamada apresentação espontânea face à revogação do art. 317 do CPP (na verdade outro instituto de natureza diversa foi colocado no art. 317 do CPP – prisão domiciliar). A pergunta que emerge diz respeito ao posicionamento atual do Delegado de Polícia frente a apresentação espontânea do autor de uma infração penal. O direcionamento que pensamos ser viável, é no sentido de a Autoridade Policial analisar os fatos e tomar a atitude que entender cabível naquele momento. Ou seja, poderá lavrar o auto de prisão em flagrante, onde utilizar-se-á do fundamento legal extraído da expressão “acaba de cometer a infração penal” insculpida no artigo 302, II do CPP e encaminhar os autos ao Magistrado representando pela prisão preventiva do autor ou por outra medida cautelar distinta da prisão; Ou então, de instaurar o Inquérito Policial fazendo o indiciamento de quem se apresenta, apurando-se melhor os fatos para posteriormente e com melhor convicção do que está-se noticiando, representar por alguma medida cautelar, ou, simplesmente relatar o inquérito policial.

2. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO:

A figura principal que a Lei 12.304/11 trouxe foi as Medidas Cautelares restritivas de direito. Nesse sentido, cumpre de inicio afirmar que o CPP já possuía medidas cautelares restritivas de direito, contudo utilizava-se da nomenclatura Medidas Assecuratórias. Aliás, valido consignar que a Lei 11.340/06 consagrou também um rol de Medidas Protetivas (leia-se, cautelares) distintas da prisão para os casos envolvendo violência doméstica ou familiar contra a mulher. Sendo assim, o que se altera não é a introdução das Medidas Cautelares Restritivas de Direito, mas sim, os destaques que as mesmas ganharam com a Lei 12.304/11 onde o CPP consagrou expressamente a nomenclatura Medidas Cautelares e, principalmente, o caráter de regra geral que a mesma ganhou no Ordenamento Jurídico.

O que se está por afirmar é que, a Medida Cautelar Privativa de Liberdade, leia-se Prisão Preventiva, somente será aplicada se não for cabível Medida Cautelar Restritiva de Direito (art. 282, §6º do CPP).

Nesse sentido, os requisitos das Medidas Cautelares Restritivas de Direito, ao lado do requisito básico para se existir um indiciamento ou uma ação penal, diga-se, suposição mínima de autoria e materialidade delitiva, são os seguintes:

1- Requisitos alternativos:

NECESSIDADE:

a) Para a aplicação da lei penal; ou;
b) Para a investigação ou instrução criminal; ou;
c) Nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais.

2- Requisitos cumulativos:

ADEQUAÇÃO:

a) Da medida à gravidade do crime;
b) Da medida à grávida do fato; e;
c) Da medida à condições pessoais do indiciado ou acusado.

3- Requisito imprescindível:

a) O DELITO SER APENADO COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (art. 283, §1º do CPP).

Destarte, alguns outros direcionamentos ainda podem ser abstraídos da nova lei:

i- A regra é o Magistrado primeiro analisar se é caso de aplicação de medidas cautelares distintas da prisão, para só assim, e se cabível, aplicar a prisão (art. 282, §§4º e 6º do CPP);

ii- As medidas cautelares poderão ser aplicadas sozinhas ou cumulativamente (art. 282, §1º do CPP);

iii- As medidas cautelares são regidas pela cláusula rebus sic stantibus, ou seja, a(s) medida(s) aplicada(s) somente valerá(ão) se os fatos ensejadores da(s) mesma(s) permanecerem – Princípio da Eficácia concreta das Medidas Cautelares (art. 282, §5º do CPP);

iv- Como regra a aplicação das medidas cautelares restritivas de direitos, seguirão o princípio do contraditório, que se necessário e devidamente fundamentado poderá ser diferido (art. 282, §3º do CPP).

v- Cumpre destacar ainda que se o investigado (agora na condição de indiciado) romper com o cumprimento de alguma medida cautelar, ao mesmo será imposto, em “último caso” a prisão preventiva (arts. 282, §4º c/c 312, parágrafo único do CPP). Contudo, advirta-se que a Lei somente legitimou o MP, Assistente e querelante, silenciando-se quanto a atuação do Delegado de Polícia que por ofício é o principal encarregado de analisar o cumprimento das medidas cautelares. Assim, é tranqüilo concluir que, se o Delegado de Polícia pode o mais que é representar pela prisão preventiva diretamente ou outra medida cautelar (arts. 282, §2º e 311 do CPP), também poderá o menos, ou seja, diante do não cumprimento de uma medida cautelar, representar pela prisão ou conversão por outra medida cautelar ao juiz, concedendo assim, eficácia e credibilidade ao Ordenamento Jurídico e proteção a(s) vítima(s).

Fato é que, a par do legislador não ter colocado a possibilidade de representação do Delegado de Polícia no caso de descumprimento de medidas cautelares por outras medidas cautelares (restritivas ou privativa de liberdade) é um dissenso com o Ordenamento Jurídico. Aliás, não são poucos os equívocos cometidos pelo legislador ressaltando-se outra incongruência dentro da Lei 12.304/11 quando concede legitimidade ao assistente de acusação a requerer prisão preventiva na fase investigativa (art. 311 do CPP).

Por seu turno, o rol de Medidas Cautelares Restritivas de Direito encontra-se elencado no art. 319 do CPP, e pergunta-se: Trata-se de rol taxativo ou exemplificativo? Pode-se posicionar pelo entendimento de rol exemplificativo justamente para melhor adaptar a realidade do caso aos fins de proteção ao bem jurídico, não ocorrendo circunstâncias como a de representar pela prisão de alguém só pelo fato de não se adequar o caso concreto a alguma medida cautelar inscrita no rol do art. 319 do CPP.

A posição doutrinária que entende que o Princípio da Legalidade, mais especificamente seu sub-princípio da taxatividade impede de se ampliar o rol das medidas cautelares restritivas de direito olvidam-se que, na verdade, a Lei substantiva perderia seu fim protetor de bens jurídicos se a norma adjetiva sofresse impedimentos principiológicos correlacionados a norma substantiva.

Aliás, um fato não pode ser contestado, ninguém melhor que o Delegado de Polícia para conhecer das necessidades prementes dos fatos concretos em vista do Ordenamento Jurídico, posto que, diretamente ligado ao calor dos acontecimentos. Logo, plenamente justificável representar por medida cautelar restritiva de direito não constante do rol do art. 319 do CPP, justificando-se juridicamente, dentre outros fundamentos, pelo Poder Geral de Cautela que o Magistrado possui por ofício fortalecido pelo arcabouço probatório demonstrado pelo Delegado de Polícia para o caso (verdadeira essência da Polícia Judiciária).

Nesse sentido, é valido afirmar que os Delegados de Polícia devem motivar e fundamentar, em despacho interlocutório, a realidade dos fatos e representar pela adoção de medidas cautelares (restritivas ou privativas da liberdade), visto que, agindo assim, não se está colocando em cheque o sistema acusatório, posto que o Magistrado não agirá de ofício na fase investigativa (garantindo-se assim o princípio acusatório no processo penal).

Por oportuno, cabe destacar a Medida Cautelar Restritiva de Direito FIANÇA, uma vez que a mesma ganhou sua verdadeira natureza jurídica, qual seja de medida cautelar real autônoma (art. 319, inciso VIII do CPP).

Na verdade, o que se está a afirmar é que, não se pode mais fazer confusão que alhures era feita entre somente se conceder a Liberdade de alguém se cabível Fiança. A discrepância de tratamento entre a concessão de crimes afiançáveis e inafiançáveis fez inclusive o constituinte de 1988 pontuar de forma atécnica os institutos, posto que, dá análise do art. 5º, LXVI da CF situações desproporcionais hão de ser enfrentadas como o cabimento nos crimes hediondos de liberdade provisória sem fiança, contudo a crimes de menor gravidade caberá liberdade provisória apenas com fiança.

Sendo assim, cabe destacar alguns pontos acerca da FIANÇA e a atividade de polícia judiciária:

Autoridade Policial arbitrará fiança a crimes apenados com pena máxima de 4 anos (art. 322 do CPP);

REQUISITOS:

1- Não será concedida fiança: Aos crimes de racismo; Aos crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo; Aos crimes hediondos; e aos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

2- Também não será concedida fiança: Aos que no mesmo processo tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, as obrigações de comparecimento perante a autoridade, toda vez que for intimado para atos de inquérito, instrução criminal e julgamento, bem como, mudar de residência, sem prévia autorização da autoridade processante, ou ausentar-se de sua residência por mais de 8 dias, sem comunicar a autoridade processante o lugar onde possa ser encontrado; Em caso de prisão civil ou militar; Quando presentes os motivos que autorizem a decretação da prisão preventiva estabelecidos no art. 312 do CPP.

3- Os valores de arbitramento da fiança, especificamente para o Delegado de Polícia (leia-se, somente caberá a fiança para crimes apenados até 4 anos), far-se-ão nos patamares de 1 a 100 salários mínimos (arts. 322 c/c 325, I do CPP). Para tanto, a Autoridade Policial levará em conta os seguintes requisitos para fixar o valor da fiança (art. 326 do CPP):

a) Natureza da infração;

b) Condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado;

c) Circunstâncias indicativas da periculosidade do acusado; e

d) Importância provável das custas do processo.

Uma pergunta pode ser feita: Se preenchido os requisitos para arbitramento da fiança, o Delegado de Polícia tem faculdade de não arbitrar? Alguns aplicadores do direito poderão fundamentar sua resposta no sentido de que, levando-se em conta uma interpretação literal do texto da Lei feita a Contrario sensu, isso porque, o art. 335 do CPP estabelece que: “Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 horas”.

Todavia, uma outra corrente (que podemos intitular como garantista) poderá fundamentar no sentido de que, se preenchido os requisitos de cabimento da fiança, estará a autoridade (delegado ou juiz) OBRIGADO a arbitrar a fiança por tratar-se de direito fundamental do ser humano, conforme mandamento contido no art. 5º, LXVI da CF.

Advirta-se ademais que, tratando-se de indiciado/réu pobre, somente o Juiz poderá conceder liberdade provisória sem fiança, conforme se depreende da análise do art. 350 do CPP.

Mais alguns questionamentos podem ser feitos sobre a concessão de fiança pelo Delegado de Polícia:

1- Caberá ao Delegado de Polícia analisar eventual concurso de crimes para fins de arbitramento de fiança? Alguns doutrinadores poderão sedimentar seus posicionamentos em decisões já consolidadas, principalmente no Superior Tribunal de Justiça (súmula 81), que determina a não concessão de fiança para os casos de concurso material, quando se somar as penas mínimas cominadas o patamar suplantar 2 anos de reclusão. Todavia, tal entendimento não mais se aplica, isso porque, o artigo que fundamentava a imposição de pena para fins de arbitramento da fiança (antigo art. 323, I do CPP) foi revogado pela Lei 12.304/11 (na mesma esteira, também foram revogados os incisos que proibiam a concessão de fiança para o réu vadio, para as contravenções penais dos arts. 59 e 60, para o reincidente em crime doloso e para os casos de crimes punidos com reclusão que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa).

Sendo assim, fácil concluir que o legislador de 2011, quis dar razão à norma constitucional de 1988 que tratou da Fiança como um direito subjetivo público, conforme se depreende da análise dos art. 1º, III c/c art. 5º, LXVI, ambos da Constituição Federal. Portanto, levando-se em conta as interpretações histórica, teleológica e sistemática fatos contraditórios haveriam de ocorrer caso se entendesse pela aplicabilidade das regras do concurso de crimes em detrimento ao arbitramento da fiança, uma vez que, por exemplo, se os fatos ocorressem em momentos destacados de tempo, e cada qual fosse encaminhado à Delegacia de Polícia, certamente para cada crime afiançável, haveria um arbitramento; Ademais, uma analogia podemos trazer à tona, por tratar-se de institutos que apregoam a aplicação do Direito Penal como última ratio, qual seja, fazermos uso da Lei 9.099/95 (p. único do art. 60 com as alterações estabelecidas pela Lei 11.313/06), que determina a cisão do concurso de crimes quando houver crime comum e crime de menor potencial ofensivo. Lembremos por fim que, o concurso de crimes é uma ficção jurídica relacionada principalmente para fins de aplicação da pena, presumindo-se por isso o transcorrer de um devido processo legal para tal aplicação.

2- Na linha dos questionamentos: Caberá ao Delegado de Polícia analisar eventual privilégio ou diminuição de pena para fins de arbitramento da fiança? Exemplo: Um furto tentado qualificado caberia arbitramento de fiança? Ainda: Caberá ao Delegado de Polícia levar em conta qualificadora(s) ou causa(s) de aumento para fins de arbitramento de fiança? Para a mesma razão se seguirá a mesma interpretação. A Autoridade Policial, para o desempenho de suas atribuições necessita discernir e fundamentar sua decisão de compreender se um crime encontra-se consumado, ou se apenas se verificou a hipótese de tentativa. Todavia, podemos evoluir mais um pouco nesse tema: Pensemos no oferecimento de uma denuncia, o Ministério Público já em sua peça exordial demonstra a qualificadora do crime imputado, fato que ab inicio não pode ser contestado pelo Magistrado em vista de se transcorrer todo um processo para provar os mesmos. Nesse raciocínio, no inquérito policial o Delegado de Polícia tem a possibilidade de demonstrar ao Magistrado a possibilidade de se estar diante de uma causa de aumento ou diminuição de pena, ou ainda, de se estar diante de uma agravante e atenuante da pena; Ressaltando-se ainda que, se a Autoridade Policial, por determinação legal (art. 6º do CPP) deverá comparecer no cenário criminoso constatando as características do mesmo, determinando inclusive perícia para comprovação dos fatos, retirar a possibilidade do mesmo em reconhecer as circunstâncias criminosas, seria o mesmo que despir a Autoridade Policial de sua função de polícia judiciária.

Alguns doutrinadores até poderão dizer que o Delegado de Polícia deve primar pelo princípio do in dúbio pro societate, logo, aplicando sempre o entendimento mais grave. Contudo, tornamos a dizer que a Autoridade Policial possui por principal papel a garantia dos Direitos Humanos da pessoa investigada, por saber justamente que a mesma ainda passará pelo crivo de um devido processo legal. E é evidente que essa postura somente deverá ser tomada quando a Autoridade Policial realmente estiver convencida dos fatos, se não, aí sim a bandeira do princípio do in dubi pro societate deverá ser erguida.

3. PRISÃO PREVENTIVA:

Cumpre inicialmente advertir que, a prisão em decorrência de pronúncia e a prisão em decorrência de sentença condenatória antes do trânsito em julgado, que eram ao lado da prisão em flagrante, espécies de prisões provisórias, deixaram de existir com as Leis 11.689/08 e 11.719/08. Sendo assim, agora com a Lei 12.304/11, somente podemos falar em duas prisões provisórias, leia-se, duas Medidas Cautelares Privativas de Liberdade (art. 283 do CPP): Prisão temporária, que nenhuma alteração sofreu e Prisão Preventiva, onde pontos substanciais sofreram modificação, a começar pelas espécies e requisitos das prisões preventivas, a saber:

1 . Prisão preventiva propriamente dita (prisão preventiva autônoma):

A- Possui os seguintes requisitos básicos:

a) art. 312 do CPP - fumus comissi delicti, retratado pelos seguinte requisitos cumulativos:

1- Prova da existência do crime; e

2- Indícios suficientes da autoria;

b) SOMANDO-SE a um dos seguintes requisitos alternativos - Periculum libertatis:

1- Garantia da Ordem Pública (para tanto deverá se levar em conta, segundo jurisprudência consolidada a cumulação de duas dessas situações: Gravidade concreta do crime; repercussão social do crime; maneira peculiar de execução do crime; condições pessoas negativas do suposto autor do crime; e envolvimento com quadrilha ou bando ou organização criminosa); ou;

2- Garantia da Ordem Econômica; ou;

3- Conveniência da Instrução criminal; ou;

4- Aplicação da Lei penal.

B- Analisadas com uma das CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE previstas no art. 313 do CPP:

a) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos;

b) reincidente em crime doloso, desde que não tenha havido consolidado o prazo depurador de 5 anos do art. 64, I do CP; e

c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas.

C- Sempre fundamentando a prisão preventiva (art. 315 do CPP) inclusive no que diz respeito do porque não se adotou medida cautelar restritiva de direito – princípio da subsidiariedade da prisão preventiva – art. 282, §6º do CPP. Onde, aliás, o Delegado de Polícia pode muito bem deixar demonstrado para o Magistrado que outra medida cautelar que não a privativa de liberdade faz-se necessário ao caso, já que o mesmo, como dito acima, esta em contato direito com o “calor” dos acontecimentos.

2. Prisão preventiva em decorrência da prisão em flagrante (prisão preventiva por conversão) – art. 310, II do CPP:

A lei trás somente como requisito o art. 312 do CPP.

Contudo o próprio art. 310, II do CPP consagra também para essa medida a subsidiariedade da prisão preventiva ao se utilizar das expressões: “se relevarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”; logo, aqui também, e principalmente, já que o auto de prisão em flagrante é o instrumento de atuação do Delegado de Polícia, deverá deixar demonstrado para o Magistrado que outra medida cautelar que não a privativa de liberdade faz-se necessário ao caso (conclusão extraída da inteligência do art. 282, §2º que autoriza a representação da Autoridade Policial para fins de decretação de medidas cautelares que não a prisão; e, art. 311 do CPP que desautoriza o juiz a agir de ofício na fase investigativa para fins de decretação de prisão preventiva, todavia o próprio art. 311 autoriza a Autoridade Policial a representar pela mesma na fase investigativa).

3. Prisão preventiva por descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta (prisão preventiva subsidiária):

Basta por si só esse requisito – arts. 282, §4º c/c 312, parágrafo único do CPP.

4. Prisão preventiva para identificação de pessoa (prisão preventiva utilitária) – art. 313, parágrafo único do CPP.

Uma ressalva deve ser feita: Tal prisão não se confunde com os objetivos da prisão temporária, uma vez que esta serve somente para orientar a fase investigativa, e possui dentre outros requisitos (inclusive o da dúvida quanto à identificação) um rol de crimes que poderão ensejar tal prisão.

Passado em revista as espécies de prisão preventiva, uma última observação deve ser feita, que inclusive valerá para toda e qualquer medida cautelar (restritiva ou privativa de liberdade): Doravante, toda medida cautelar deverá perdurar enquanto houver uma justificativa legal e constitucional a dar suporte para a mesma (isso é o terceiro aspecto do princípio da proporcionalidade, ou seja, proporcionalidade em sentido estrito). Dessa forma, não há mais que se falar em eternidade da medida cautelar, contudo, competirá ao réu ou indiciado demonstrar que a medida tornou-se ineficaz para o caso. Justificamos esse argumento pela premissa de que, quem alega um fato, deve demonstrá-lo orientado, como dito em outra oportunidade, pela cláusula rebus sic stantibus.

4. CONCLUSÃO:

Concluímos que, a Lei 12.304/11 encontra-se em perfeita sintonia com a atual Política Criminal brasileira. Sendo assim, posturas pontuais de se ver preso alguém que tenha cometido um crime deverão ser reinterpretadas. Por primeiro, a Constituição Federal tem como fundamento da República brasileira o princípio da Dignidade da Pessoa Humana; por segundo, a própria Lei Maior presume qualquer pessoa inocente até o transito em julgado de sua sentença condenatória; por terceiro, a Política Criminal Garantista vem fundamentando a atuação do Direito Penal na real (e não utópica) proteção dos bens jurídicos, onde somente se apenará o infrator com pena privativa de liberdade quando superado a intervenção mínima (e princípios correlacionados) do Direito Penal; por último, é evidente que o Processo Penal não poderia tratar de forma desproporcional situações que o Direito Penal prevê penas restritivas de direito e/ou multa, logo, a Lei 12.304/11 trouxe consonância, eficácia e credibilidade ao Ordenamento Jurídico.

Por fim, ressaltamos que, aos Delegados de Polícia competirá apoiar e fazer valer eficazmente seu ofício, onde, a figura do Delegado de Polícia truculento e autoritário detentor de um poder de polícia fundamentado única e somente na privação da liberdade de alguém, para, somente assim, conseguir alcançar o objetivo de seu ofício e por conseqüência, sua alta estima, não há mais fundamento no atual Ordenamento Jurídico.

5. BIBLIOGRAFIA:

BRASILEIRO, Renato da Silva. Manual de Processo Penal –vol.1. 1.ed. SP: Lumen Juris, 2011.

FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no Processo Penal. (em colaboração com Ada Pellegrini Grinover e Antônio Magalhães Filho). 2. ed. São Paulo: Malheiros. 2000.

_______. Processo penal constitucional. SP: RT, 2000.

GOMES, Luiz Flávio (em coordenação com Ivan Luis Marques da Silva). Prisão e Medidas Cautelares. 1.ed.,SP: Revistas dos Tribunais, 2011.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – vol.1. 13.ed. RJ: Impetus, 2011.

LOPES, Aury Jr. O novo regime jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares diversas. 1.ed. RJ: Lumen Juris, 2011.


NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 1.ed., SP: Revistas dos Tribunais, 2011.

_______. Código de Processo Penal comentado. 10.ed., SP: Revista dos Tribunais, 2011.

DIREITO PENAL E A MEDICINA LEGAL

Especialmente aos queridos alunos e alunas da Faculdade Anhanguera, estou postando alguns pontos de medicina legal que passamos em revista nas aulas dos crimes contra a pessoa.

Desde já, advirto que a superficialidade da matéria se fez necessária em vista do objetivo da mesma, qual seja, o estudo da parte especial do código penal, mais especificamente, os crimes contra a pessoa, e não a medicina legal.

Sendo assim queridos leitores e alunos, aproveitem!

Para a introdução do tema, a pergunta que fiz em aula foi: Como identificar o ANIMUS NECANDI e distingui-lo do ANIMUS LAEDENDI? – A resposta foi no sentido de que, muitas vezes, extraímos das circunstâncias exteriores ao delito, ex. sede da lesão, tipo de arma empregada, número de disparos, profundidade do golpe da faca, precedentes relações entre sujeito e vítima.

Destarte, faz-se necessário, aprioristicamente, o estudo dos TIPOS DE LESÃO, para assim, contribuir no arcabouço de ilações que formaremos acerca do animus que levou àquele delito. Logo, estudaremos a Traumatologia Forense que é o estudo das lesões corporais; que não se confunde com a Tanatologia Forense que é o estudo dos fenômenos cadavélicos (ex. resfriamento do corpo, rigidez cadavélica, coloração do cadáver; putrefação).

Cumpre advertir que, fica reservado para um próximo encontro o estudo da tanatologia forense, vitimologia, psicopatia, balística e outros temas da medicina legal.

Ainda mais, como o propósito desse modesto trabalho é chamar a atenção para o estudo da medicina legal e vê-la no estudo da parte especial do código penal, chamarei a atenção somente para alguns pontos da traumatologia forense. Vejamos:

a) LOCALIZAÇÃO DAS LESÕES – ajuda sobremaneira na investigação do delito. Ex. lesão na face interna das coxas e nádegas: típico em crimes sexuais; lesões no pescoço: sugerem esganadura; lesões no antebraço e mãos: sugerem lesões de defesa.

b) LESÕES EM VIDA E MORTE – Em vida a lesão se cobrirá de uma camada chamada sero-albuminosa, ou seja, formará uma crostra; Já no caso da pessoa morta, se houver lesão pós esse fato, tal lesão pergaminhará, ou seja, ficará com aspecto parecido ao couro ou pergaminho. Importância: Quando do estudo das qualificadoras objetivas do homicídio, visto que, se geradas pós morte, não serão aplicadas.

c) CAUSAS DAS LESÕES – Objetos:

C1) OBJETO CONTUNDENTE: instrumento que agirá traumaticamente no organismo da pessoa. Exemplo: paus, pedras, barras de ferro, socos. Ou seja, tal lesão será provocada por instrumento de superfície resistente aplicada contra o corpo da vítima. Essa lesão poderá gerar: RUBEFAÇÃO – congestão (vermelhidão) de pouca intensidade – ex. provocada por uma bofetada; ERITEMA – espécie de rubefação mais intensa. ESCORIAÇÃO – ocorre o arrancamento da epiderme, deixando a derme descoberta (ex. provocada por unhada); EQUIMOSE – é de maior intensidade que o Eritema, uma vez que na área atingida há o derramamento de sangue. Aliás, quando tal tipo de lesão ocorrer nos vivos, diante da analise da coloração da lesão, podemos identificar o dia em que ela foi feita. Ex. Avermelhada (1 a 2 dias) Azulada (3 a 5 dias) Roxa (7 a 8 dias) Esverdeada (9 a 12 dias) Amarelada (13 a 20 dias), após esse prazo a pele volta a coloração normal. HEMATOMA - diante de a pele ser resistente (elástica) a identificação desse tipo de lesão se fará em vista do sangue contido em vasos calibrosos, uma vez que, haverá o rompimento dos mesmos formando uma protusão na pele (chamada de bossa ou popularmente de calombo), onde o sangue se aglomerará em determinado ponto (vale advertir que na equimose o sangue se espalha pela pele, no hematoma ele se aglomera);

C2) OBJETO CORTANTE: FERIDA INCISA – apresentará maior cumprimento do que profundidade, contendo bordas regulares e fundo liso e brilhante, e superficial; FERIDA EM BISEL (bico de flauta) – é uma ferida com retalho, onde a lesão destaca uma porção do tecido lesado (o popular tampão); FERIDA MUTILANTE - é a lesão que tira pedaço, ocorre geralmente em extremidade de membros (orelha, nariz).

OBS: VÍTIMA ATINGIDA NO PESCOÇO COM OBJETO CORTANTE acarretará: ESGORJAMENTO – formação de uma ferida incisa na parte anterior do pescoço; DEGOLAMENTO – formação de uma ferida incisa na parte posterior do pescoço; DECAPITAÇÃO – separação total da cabeça do resto do corpo.

C3) OBJETO PERFURANTE: característica é o objeto possuir uma ponta cilindrica. Ex. projétil.

C4) OBJETO PERFURO-CORTANTE: objeto que perfura e corta – ex. faca, facão, punhal.

C5) OBJETO PERFURO-CONTUNDENTE: objeto que perfura e contunde – ex. arma de fogo. Aliás, é nesse ponto que é feito o estudo da BALÍSTICA, estudando-se: orifício de entrada, de saída, trajetória, zona de chamuscamento; etc.

C6) OBJETO CORTO-CONTUNDENTE: Objeto que corta e contunde. Ex: machado, enxada.

Posto isso meus amigos e amigas, encerro esse tema na intenção de tê-los deixados curiosos em enxergar o ordenamento jurídico como um todo e analisá-lo frente a outras ciências.

Fiquem na proteção do Grande Arquiteto do Universo!