ANÁLISE DA LEI DE TORTURA ENFOCADA NO INQUÉRITO POLICIAL E NA AÇÃO PENAL.

TORTURA NO INQUÉRITO POLICIAL E NA AÇÃO PENAL E SUAS CONSEQUENCIAS JURÍDICAS.

O QUE PRETENDEMOS DEMONSTRAR:

A submissão do indiciado a um inquérito policial e do acusado a um processo criminal inevitavelmente implica na realização de atos de polícia judiciária e de atos judiciais que muitas vezes causam constrangimento. Quando praticados dentro da legalidade o indivíduo a eles submetido esta contribuindo e cumprindo com a sua participação no Estado Democrático de Direito. Todavia, quando a pratica dos atos de policia judiciária ou judicial tangenciam a ilegalidade, dependendo do elemento subjetivo do agente que praticou a conduta poderá incidir a Lei de tortura.

1. INTRODUÇÃO:

Tortura é o suplício, o tormento capaz de causar dor, angústia, aflição, medo e stress, no indivíduo a ela submetido. Pode ser impingida tanto física como moralmente. Os métodos empregados são vários. A própria submissão do indivíduo a um inquérito policial ou a um processo penal, dependendo de sua condição social, cultural ou religiosa, já é um meio capaz de torturá-lo moral ou psicologicamente. Obviamente, a instauração de Inquérito Policial ou de Ação Penal, quando presente a justa causa, tem amparo na lei não constituindo conduta típica.

A propósito da tortura que o processo causa são oportunas as observações tiradas de Carnelutti:
“O homem, quando suspeito de um delito, é jogado às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude em garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo surge o suspeito, o acusado, a sua família a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços” .

O avanço cientifico, mormente da Medicina Legal e da Criminalística trouxe para a investigação criminal significativa contribuição não ostentando mais o entendimento do caráter absoluto da confissão, perdeu ela há muito o status de “rainha das provas". Enganam-se aqueles que a vêem como o coroamento da investigação. Os que assim pensam, na verdade o que querem é buscar um atalho, um caminho mais curto, uma resposta imediata já que muitas vezes a busca de vestígios e a coleta de materiais existentes no corpo de delito e o respectivo exame científico além de trabalhoso demanda muito tempo.

2. ORDENAMENTO JURÍDICO:

O art. 5º, inciso III, da Constituição Federal, estabelece que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” e no inciso XLIII, do mesmo dispositivo, equiparou a prática da tortura aos crimes hediondos, considerando-a como crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia.

Vale notar que, não existia tipificação para o crime de tortura, somente quase dez anos após advento da Lei Maior de 1988 é que foi sancionada a lei nº. 9.455, de 07.04.1997, tipificando o crime de tortura.
Antes da Lei 9.455/97 a primeira lei que tipificou a tortura foi o Estatuto da Criança e do Adolescente, lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, no artigo 233. A lei nº. 9.455/97, no art. 4º revogou expressamente o art. 233 do ECA. Apesar de revogado o artigo, não foi abolido o crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que o fato nele previsto passou a ser definido ou no inc. II do art. 1º ou em seu § 1º, com aumento de pena de um sexto até um terço conforme preconiza o § 4º, inciso II.
Aliás, a Lei Maior, ao dar tratamento severo à prática de tortura, encontra-se em plena sintonia com os Tratados Internacionais de países humanistas.

2.1 CONDUTAS TÍPICAS:

No inciso I, do art. 1º da Lei de Tortura temos como condutas típicas, o constrangimento de alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental. Exige, portanto, o dispositivo, que além do constrangimento feito através de violência ou grave ameaça que do mesmo resulte sofrimento físico e mental. Nas alíneas “a” e “b” requer dolo específico, ou seja, a conduta busca uma finalidade: na alínea “a”, obtenção de informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa e na alínea “b”, a violência ou a grave ameaça torturadoras é para provocar no sujeito passivo uma ação ou uma omissão de natureza criminosa. O tipo penal em comento não requer nenhuma qualidade especial do sujeito ativo, portanto, trata-se de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa.
Nas duas alíneas em comento, não exige a lei para a consumação do delito que o objetivo visado pelo agente seja alcançado. Caso consiga seu intento ocorre o exaurimento do delito que deverá ser levado em consideração por ocasião da dosimetria da pena. Na alínea “c”, a tortura empregada não busca uma finalidade, visa tão somente punir a discriminação racial ou religiosa do agente.
Exemplo da espécie de tortura prova: Policial que tortura alguém para que confesse a prática de um crime. Exemplo de tortura para ação criminosa: réu que tortura uma testemunha presencial para mentir em juízo (responderá pelo crime de falso testemunho). Exemplo da espécie de tortura preconceito: há prática da tortura pelo agente para simplesmente discriminar uma pessoa em razão da sua raça ou religião.
Observação: O crime de tortura do inciso I se consuma no momento em que há configuração da causa sofrimento físico ou mental, independentemente do resultado alcançado com a prática do delito.

E se a pessoa for torturada para que venha a praticar uma contravenção penal? Se a pessoa for torturada para praticar uma contravenção (no caso da alínea b) prevalece entendimento que não basta tal situação para se encaixar no inciso I, “b”, tem de visar a prática de um crime. Podendo em tese configurar o crime previsto no artigo 146 do Código Penal (constrangimento ilegal) em concurso com a contravenção penal.

E se a vítima torturada não resiste e mente em juízo, praticará o crime de falso testemunho? Há configuração da coação moral irresistível é causa de inexigibilidade de conduta diversa. O delito não se mostra completo, por não haver o elemento da culpabilidade preenchido.

E o torturador responderá por qual crime? O agente do crime de tortura responderá por dois crimes: crime de tortura mais crime praticado pelo torturado na condição de autor mediato em concurso formal. Causando sofrimento físico ou mental já responderá pelo crime tortura, e se, o torturado vier a praticar o crime que era almejado, responderá também por ele na condição de autor mediato.

Observação: No caso da tortura discriminação só há o crime se a tortura for praticada em razão de discriminação racial ou religiosa. Questão sexual não configura discriminação necessária para que haja a configuração do crime de tortura, bem como não é abrangida a discriminação econômica ou social. Estes casos não configuram crime de tortura. Nestes casos, os agentes que agem com violência ou grave ameaça, movidos por estas razões, respondem por outro crime, a exemplo da lesão corporal.

No inciso II, a lei requer do sujeito ativo qualidade especial. É preciso que o agente tenha a guarda, poder ou autoridade sobre a vítima. Portanto, se não estiver presente uma das condições indicadas na lei o fato é atípico. Ao contrário do inciso I, a lei exige que a violência ou a grave ameaça, cause intenso sofrimento físico ou mental e deve ser empregada como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, portanto, requer do agente dolo específico. Tal tipo penal é conhecido como tortura castigo.
Exemplos de tortura castigo: uma babá que bate em uma criança porque ela fez xixi na roupa; Enfermeira que castiga idosa por fazer suas necessidades na roupa; Polícia militar na cidade de Diadema parando e interceptando pessoas na rua e posteriormente as castigando, utilizando esta conduta violenta como medida de caráter preventivo.
Dessa feita, na hipótese de configuração da tortura castigo prevista no art. 1º, inciso II é importante que tenha a conduta torturante causado na vítima torturada um INTENSO sofrimento físico ou mental.
Deve-se comprovar esta intensidade do sofrimento físico ou mental que foi causado à vítima, pois se ele não estiver presente, a conduta será enquadrada no crime de maus-tratos (previsão no artigo 136 do CP), que é justamente a diferença entre a tortura e o crime de maus-tratos, ou seja, a intensidade do sofrimento da vítima.

Pergunta-se: Quando o parágrafo 1º menciona a expressão “Submeter pessoa presa” são englobadas quais pessoas neste conceito? A doutrina entende que a expressão deverá ser abrangente, entendendo como “pessoa presa”:

1. Preso definitivo e o preso provisório (seja em prisão penal ou extrapenal - prisão civil de devedor de alimentos, por exemplo).

2. O menor infrator internado na Fundação CASA (ex-FEBEM).

O mencionado “sujeito à medida de segurança” é o inimputável que se encontra em sistema de internação ou tratamento ambulatorial.

Aliás, esta tortura praticada sem qualquer finalidade infringe o disposto no art. 5º, XLIX da CF:
Art. 5º, CF
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Exemplo: um carcereiro tortura um preso; deve-se analisar qual foi a finalidade com a prática deste crime, se foi utilizada simplesmente para tortura, se foi para provocar castigo, etc.

ANÁLISE DE ALGUMAS SITUAÇÕES HIPOTÉTICAS:

1) Oficiais do exército, aplicando trote nos recrutas, jogaram água nestes e lhes deram chineladas, entre outras condutas. Tal conduta é considerada como crime de tortura?

Por mais que exista a configuração da violência ou da própria tortura psicológica, se assim for entendido, não há enquadramento da conduta com o inciso I, pois tal prática não é cercada por nenhuma das finalidades requeridas pelo inciso.
No caso do inciso II deverá haver intenso sofrimento físico ou mental da vítima, e mesmo havendo tal sofrimento por um dos recrutas, não houve a finalidade alcançada do tipo, pois não foi a prática considerada como um castigo, mas sim como uma homenagem.
O §1º também não pode ser utilizado nesta hipótese, pois não eram as vítimas presas e nem sujeitas à medida de segurança.

2) A conduta da mãe que deixa a filha presa em casa, algemada, e com a língua grampeada é considerada como crime de tortura?

Não se enquadra tal conduta no inciso I, do art. 1º, lei 9455/1997 pois não configura-se qualquer das finalidades que são exigidas.
Também a filha não era presa nem sujeita a medida de segurança, portanto não se encaixa tal conduta no §1º, art. 1º, igualmente.
Poderá tratar-se do enquadramento da conduta da mãe no inciso II, art. 1º, lei 9455/1997, se ficar apurado que tais atos foram cometidos com a finalidade de aplicação de um castigo na filha. Se não ficar apurada esta finalidade precípua na conduta da agente, ela poderá responder apenas pelo crime de maus-tratos, de lesão corporal, etc.

CONTINUANDO A ANÁLISE DAS CONDUTAS TÍPICAS:

No § 2º do art. 1º, a lei prevê a punição daquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apura-las.

Destarte passando em revista o regramento do §2º do artigo 1º da lei 9455/1997 percebemos que em seu bojo, dois comportamentos omissivos são verificados, vejamos:

a) Omissão imprópria quando tinha o agente o dever de evitar;

O sujeito ativo desta espécie de omissão é o garante ou o garantidor, aquele que tem o dever de evitar a prática do crime. Exemplos: pai ou mãe que tem o dever de evitar tortura em face dos filhos; Delegado que tem o dever de evitar que seja praticada a tortura na delegacia; dever dos professores quanto aos seus alunos; dever dos médicos quanto aos seus pacientes; etc.
O sujeito passivo é o ofendido que poderá ser qualquer pessoa.

Este parágrafo sobre a omissão era necessário? Não. E pior que isto, estabeleceu-se com a edição deste parágrafo a mudança das penas para o torturador e para o garante que se omite em relação ao crime daquele que pratica comissivamente a tortura; ao passo que a Constituição Federal estabelece que o omitente deverá responder do mesmo modo que o torturador (Art. 5º, XLIII, CF).

Art. 5º, CF
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

O que fazer diante deste conflito da norma do art. 1º, §2º, lei 9455/1997 e o mandamento constitucional do art. 5º, XLIII, CF? Existem três correntes que estabelecem entendimentos para como lidar com este equívoco do legislador infraconstitucional:

1ª corrente
Entende esta corrente que a disposição do art. 1º, §2º é uma exceção prevista em lei e que deverá ser respeitada. É uma exceção pluralista à teoria monista. Este é o entendimento que prevalece.

2ª corrente
Esta parte do §2º é inconstitucional, pois o Juiz tem que ignorar a pena para o garante disposta em 01 a 04 anos de detenção e aplicar a pena de 02 a 08 anos de reclusão, seguindo o mandamento constitucional de aplicação da mesma pena para todos os envolvidos nos crimes hediondos equiparados.

3ª corrente
Trata-se, neste caso, de uma omissão culposa, pois se fosse uma omissão dolosa ele irá responder pela mesma pena do autor. Esta é a posição mais atécnica da doutrina, pois o crime culposo deve ser sempre expresso. E não há qualquer menção da omissão do garante em ser dolosa ou culposa.

Exemplo: um Delegado de plantão, percebendo que o sujeito está sendo levado para uma sala pelos investigadores, e concluindo que lá será torturado, neste momento nada faz. Configura-se o crime de tortura por omissão imprópria. Os investigadores responderão pela ação na prática do crime de tortura (com a pena cominada de 02 a 08 anos) e o Delegado responderá com pena de 01 a 04 anos de reclusão, por ter deixado de evitar que a tortura fosse realizada.

b) Omissão própria quando tinha o agente o dever de apurar.

Neste caso da omissão existe o dever de apurar a prática do crime, ou seja, se a tortura já aconteceu. Neste caso a pena menor se justifica. O sujeito ativo é a autoridade que possui o dever de apurar (crime próprio) e o sujeito passivo poderá ser qualquer pessoa.

Exemplo: Se réu confessa na Delegacia a prática de um crime e frente ao Juiz diz que somente confessou porque foi torturado, o membro do Ministério Público é obrigado a encaminhar a questão para Corregedoria da Polícia, sob pena de responder por tortura na modalidade de omissão própria, por deixar de apurar o crime de tortura (já que possuía o dever de apurá-lo).

Por seu turno, o § 3º prevê resultado além do dolo, nestes termos: Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

Trata-se de previsão da possibilidade de tortura dolosa com resultado de lesão corporal de natureza grave ou gravíssima ou morte, atribuído ao agente a título de culpa. Ou seja, é a figura do crime preterdoloso, ou no dizer dos italianos, preterintencionale.

A seu respeito, é oportuna a lição de NORONHA: “Consequentemente, no crime preterdoloso, há dolo no antecedente (minus delictum) e culpa no conseqüente (majus delictum). Há culpa porque há previsibilidade do efeito mais grave e é nisso que se funda a responsabilidade do agente” .

Pergunta: Esta espécie de qualificadora qualifica todos os crimes de tortura inclusive a tortura omissão (§2º)?

1ª corrente
Professor Rogério Sanches entende que qualifica no caso de tortura por omissão imprópria, no caso de quem tinha o dever de evitar, uma vez que na tortura por omissão própria, apenas se omitiu do dever de apurar, a tortura já teria ocorrido.
2ª corrente
O entendimento que prevalece é de que este parágrafo 3º somente qualifica a tortura por ação daquele que a pratica, não atingindo a tortura por omissão.

Obviamente, se existiu dolo de homicídio a pena a ser imposta é do homicídio qualificado previsto no art. 121, § 2º, III, do Código Penal, com pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, tornando-se fato atípico para crime de tortura.

2.2 PENA E SEUS EFEITOS:

O § 4º prevê aumento de pena de um sexto até um terço nas seguintes situações: se o crime é cometido por agente público; se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos ou se o crime é cometido mediante seqüestro.
Quem é considerado como agente público? A maioria da doutrina conceitua “agente público” nos termos do art. 327 do CP, equiparando ao conceito de funcionário público para fins penais, ou seja, agente público é aquele que exerce cargo, função ou emprego público, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. A maioria abrange o funcionário equiparado do §1º do mesmo artigo.

Observação: Alberto Silva Franco estabelece que se a característica do “agente público” já é uma elementar do tipo não poderá ser aumentada a pena pelo fato de ser funcionário público, como modo de evitar-se o bis in idem.
Porém, Guilherme de Souza Nucci considera a aplicação este aumento mesmo nos crimes especiais que falam sobre guarda, autoridade, etc., pois eles não se referem apenas a funcionário público; não são deste modo, crimes próprios de funcionários públicos, podendo ser praticados por pais, tutores, entre outras autoridades que não se encaixam no conceito de funcionário público, etc. Segundo ele não há bis in idem, pois não existe o tipo penal específico para o funcionário público.

Quem é considerada como criança? O conceito é dado pelo ECA, será considerada como criança a pessoa que tiver 12 anos incompletos. O adolescente é a pessoa com até 18 anos incompletos.

Para saber se é ou não a vítima uma portadora de deficiência deve-se analisar a lei dos portadores de deficiência; é nesta lei que se estabelece se determinada circunstância é entendida ou não como deficiência.

O Idoso deverá possuir mais de 60 anos de idade, pois no dia de seu aniversário ela já é considerada idosa, mas a majorante só é aplicada para maior de 60 anos.

Observação: para se evitar a responsabilidade penal objetiva o torturador tem que saber que a vítima torturada é gestante, portadora de deficiência, maior de 60, criança, adolescente, etc.

Ademais, também haverá o aumento da pena se o crime é cometido mediante seqüestro. Oportuno assim advertir que, apesar do silêncio da lei, também abrange esta causa de aumento a tortura praticada em cárcere privado, que nada mais é que um sequestro com confinamento.

Ainda mais, a Lei não descuidou da previsão de efeitos civis da condenação no crime de tortura, estabelecendo, no § 5º, como efeitos civis da condenação a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Além desses efeitos, a condenação criminal torna certa a obrigação de reparar os danos materiais e morais causados pelo crime (art. 91, inciso I, do Código Penal). Tratam-se, de efeitos automáticos, não sendo necessário que o juiz os declare na sentença.
Em sendo o agente funcionário público responderá por infração administrativa prevista no respectivo estatuto ou em regulamento disciplinar, caso seja militar.

Em sendo assim, a indagação a ser feita é se este efeito previsto no §5º é automático ou não? Leia-se: Precisando ser fundamentado na sentença?

Para responder tal indagação, devemos rememorar que o art. 92, p. único do CP estabelece que em geral, os efeitos da sentença não são automáticos e deverão ser declarados na audiência. Destarte, formaram-se as seguintes posições:

1ª corrente
Como na lei de tortura não existe nenhuma disposição específica dizendo que dependerá o efeito disposto no §5º de decisão motivada do Juiz. Prevalece o entendimento no STJ que, na lei de tortura, o efeito da condenação é automático, diferentemente do que é disposto no Código Penal.
HABEAS CORPUS. LEI N.º 9.455/97. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TORTURA.
PERDA DO CARGO PÚBLICO. IMPOSIÇÃO PREVISTA NO § 5º, DO ART. 1º, DA REFERIDA LEI. EFEITO AUTOMÁTICO E OBRIGATÓRIO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTE DESTA CORTE. 1. Ao contrário do disposto no art. 92, I, do Código Penal, que exige sejam externados os motivos para a decretação da perda do cargo, função ou emprego público, a Lei n.º 9.455/97, em seu § 5º, do art. 1º, prevê como efeito extrapenal automático e obrigatório da sentença condenatória, a referida penalidade de perda do cargo, função ou emprego público. Precedente do STJ. 2. Ordem denegada.
(HC 92247/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 1)

2ª corrente
Há doutrina que entende que este efeito automático não se aplica à condenação do crime de tortura omissão. Inclusive professor Rogério Sanches possui entendimento de que não se aplica a condenação aos efeitos do §5º automaticamente ao crime de tortura de omissão própria (daquele que deveria investigar o crime), apenas, mas o crime de tortura de omissão imprópria (daquele que está em posição de garantidor ou garante), sim.

Cumpre ressaltar ainda que, em obediência ao mandamento constitucional de criminalização do art. 5º XLII, o § 6º veda ao crime de tortura a prestação de fiança e a possibilidade da extinção da punibilidade pela graça ou anistia.

A graça é forma de indulgência soberana concedida por decreto do Presidente da República. Trata-se de indulto individual previsto dentre as atribuições do Presidente da República no art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, já a anistia se refere a fatos políticos e é concedida pelo Congresso Nacional através de Lei, com sanção do Presidente da República, consoante art. 48, inciso VIII, da Magna Carta.

Por conta desta impossibilidade de concessão da fiança estaria vedado igualmente o benefício da liberdade provisória?

1ª corrente
Esta primeira corrente estabelece que a vedação da liberdade provisória está implícita na característica da inafiançabilidade do crime de tortura (HC 93940 – STF).
EMENTA: HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CF. SENTENÇA DE PRONÚNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. EVENTUAL NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE SUPERADA. PRECEDENTES DO STF. I - A vedação à liberdade provisória para crimes hediondos e assemelhados que provém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança. III - Decisão monocrática que não apenas menciona a fuga do réu após a prática do homicídio, como também denega a liberdade provisória por tratar-se de crime hediondo. IV - Pronúncia que constitui novo título para a segregação processual, superando eventual nulidade da prisão em flagrante. V - Ordem denegada.
(HC 93940, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/05/2008, DJe-102 DIVULG 05-06-2008 PUBLIC 06-06-2008 EMENT VOL-02322-01 PP-00070)

2ª corrente
Esta segunda corrente estabelece que a inafiançabilidade não impede a concessão da liberdade provisória, sendo que quem deve avaliar se tal característica impede a concessão ou não é o Juiz que está apreciando o caso concreto. A proibição em abstrato da concessão da liberdade provisória é inconstitucional. Hoje, é o entendimento que prevalece no STF.

Vale notar ainda que, o §6º dispõe que o crime de tortura é insuscetível dos benefícios da graça ou da anistia. Tal dispositivo não veda a concessão do indulto e ele seria admitido para estes crimes (posição de Ricardo Antonio Andreucci).
No entanto, existe corrente doutrinária que estabelece que o indulto estaria implicitamente proibido porque, quando se proíbe o benefício da graça, que em sentido amplo abrange a graça, já em sentido estrito nada mais é que correspondente ao indulto (posição de Guilherme de Souza Nucci).

Observação: O STF entende que, mesmo a lei da tortura sendo posterior a dos hediondos, não revogou tacitamente a vedação de indulto de lá, levando em conta o princípio da especialidade, sendo que apenas na tortura é possível a concessão do indulto.

Finalmente, a Lei nº. 9.455/97, estabeleceu no § 7º, do art. 1º, a possibilidade de progressão de regime de cumprimento da pena uma vez que determinou regime fechado somente para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Considerando que o crime de tortura é equiparado aos crimes hediondos por força do art. 5º, XLIII, da CF, e do art. 2º, da Lei 8.072, de 25.07.1990, não se justificava a discrepância que havia entre o § 1º da Lei nº. 9.455 e o art. 2º, § 1º, da Lei nº. 8.072, que previa o cumprimento da pena aplicada por crime hediondo ou equiparado integralmente em regime fechado.

O tratamento diverso, mais benéfico, dado ao responsável pela tortura, em contraposição àquele previsto para os demais crimes previstos na Lei nº. 8.072, não tinha justificativa plausível.

A incoerência do legislador acabou provocando acirrados debates judiciais em homenagem ao princípio da novatio legis in mellius, quando acusados ou condenados por crimes hediondos buscaram nos tribunais a aplicação da nova mensagem legislativa culminando com a Súmula n. 698, do Supremo tribunal Federal estabelecendo que não se estendia aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão do regime de execução de pena aplicada ao crime de tortura.

Todavia, atualmente, com o advento da Lei nº. 11.464, de 28.03.2007, a discrepância foi solucionada, uma vez que é possível a progressão de regime, no caso dos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados que dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

3. FASE EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL - MÉTODOS DE TORTURA:

Feitas essas breves considerações sobre a Lei nº. 9.455/97, cumpre destacar alguns métodos que lamentavelmente ainda são utilizados, por autoridades que vêem na confissão o coroamento da investigação policial, mormente quando o fato criminoso provoca comoção no seio da sociedade e a imprensa cobra das autoridades uma solução rápida.
O Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, no artigo 186, assegura o direito do acusado de permanecer calado e não responder às perguntas que lhe forem formuladas. Regra essa aplicável ao interrogatório policial por força do art. 6º, inciso V, do mesmo codex. O artigo 187 estabelece divisão do interrogatório em duas partes. Na primeira parte as perguntas são sobre a pessoa do acusado e na segunda as perguntas são sobre os fatos.
Exercitando o acusado o direito de permanecer calado, nada mais pode ser feito pelo juiz ou pela autoridade policial em relação ao ato processual do interrogatório a não ser consignar que o acusado ou o indiciado se reservou no direito de permanecer calado. É sempre bom lembrar que consoante o Parágrafo único do art. 186 o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Qualquer observação feita ao acusado, com o intuito de obter sua confissão, em tom ameaçador, no tocante às conseqüências de seu silêncio, importando-lhe com isso, sofrimento mental, poderá se presente o dolo, caracterizar a tipificação do delito de tortura, previsto no artigo 1º, inciso I, alínea “a”, da lei especial, mesmo porque, o tipo se contenta com o sofrimento físico ou mental, não exigindo para sua consumação que esse sofrimento seja intenso como ocorre no inciso II.
Na fase policial, a oitiva do indiciado, consoante determina o artigo 6º, inciso V, do Código de Processo Penal, deve ser feita, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III, do Título VII, do respectivo Livro, devendo o termo do interrogatório ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura. Portanto, nessa fase nenhuma “ameaça” ou “artimanha” deve ser feita ao indiciado para “arrancar” dele a confissão.
Qualquer meio de tortura quer seja física ou psicológica aplicada no interrogatório torna o ato ilegal e criminoso. Dentre eles podem ser citados as ameaças sutis como de “pedir a prisão preventiva caso não confesse o crime”; ameaça ou aplicação efetiva de torturas físicas como espancamentos, pau-de-arara, choques elétricos etc.; o tempo de duração da audiência de interrogatório muitas vezes é interminável prolongando injustificadamente por várias horas e em local que gera desconforto ao indigitado buscando, exclusivamente vencê-lo pelo cansaço, com o propósito de obter sua confissão.
Outros métodos condenáveis de interrogar podem ainda ser apontados: Interrogatório feito por mais de um policial. Condenável, primeiro porque pode constranger o indiciado e em segundo lugar porque não existe amparo no Código de Processo Penal que atribui no artigo 6º, esse dever somente à autoridade policial; interrogatório feito durante o período noturno, com prejuízo ao sono causando esgotamento físico e mental ao indiciado, com isso, resultando em tortura psicológica.
Os atos processuais devem ser feitos em dias úteis, no horário compreendido entre as 6 (seis) e as 20 (vinte) horas, conforme determina o artigo 172, do Código de Processo Civil. Aos atos processuais penais, dentre eles o interrogatório do indiciado ou do réu, exceção feita quando existe o periculum in mora, como por exemplo, no caso de prisão em flagrante delito uma vez que determina o artigo 304, que a autoridade interrogue o acusado, sobre a imputação que lhe é feita, lavrando-se o respectivo auto, com a comunicação imediata ao juiz (art. 5.º, inciso LXII, da Constituição Federal), outro exemplo que pode justificar o periculum in mora é o fato de existir alguma vítima em situação de perigo com a possibilidade de o indiciado fornecer no interrogatório o endereço do cativeiro, proporcionando sua liberação. Portanto, em caso de flagrante delito o interrogatório e demais oitivas podem ser feitos em seguida à apresentação do preso a autoridade em qualquer dia e horário o mesmo ocorrendo quando presente o periculum in mora plenamente justificado.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Diante do Estado Democrático de Direito que vivemos, regido pelo princípio máximo da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º,III da CF), e mais, diante do mandamento constitucional de criminalização (art. 5º, III e XLIII, da CF), e ainda, tendo o acusado ou o indiciado o direito de permanecer calado e de não responder as perguntas que lhe forem formuladas (art. 186, do CPP) e que o seu silêncio, não importará em confissão, não podendo ser interpretado em prejuízo da defesa (186, Parágrafo único) e usando ele desse direito; Eventuais artimanhas, ciladas, mentiras, bem como, a de métodos cruéis (choques, “pau de arara”, queimaduras, lesões, etc.), nos interrogatórios, com o objetivo de conseguir sua confissão, configurará afronta ao nosso Estado Democrático de Direito, inflingencia à nossa Lei Maior, devendo ser punido o(s) agente(s) nos termos da Lei 9.455/97, quando presentes as elementares dos tipos ali previstos.

ENXERGANDO-SE EM VINICIUS DE MORAES.

Tomamos a liberdade em postar “O operário em construção” do sempre lembrado bardo Vinicius de Morais, para que, todas as pessoas sintam-se nessa poesia. A nosso ver, esse é o retrato do brasileiro!

“O operário em construção”

Era ele que erguia casas
Onde antes só havia chão.
Como um pássaro sem asas
Ele subia com as casas
Que lhe brotavam da mão.
Mas tudo desconhecia
De sua grande missão:
Não sabia, por exemplo
Que a casa de um homem é um templo
Um templo sem religião
Como tampouco sabia
Que a casa que ele fazia
Sendo a sua liberdade
Era a sua escravidão.

De fato, como podia
Um operário em construção
Compreender por que um tijolo
Valia mais do que um pão?
Tijolos ele empilhava
Com pá, cimento e esquadria
Quanto ao pão, ele o comia...
Mas fosse comer tijolo!
E assim o operário ia
Com suor e com cimento
Erguendo uma casa aqui
Adiante um apartamento
Além uma igreja, à frente
Um quartel e uma prisão:
Prisão de que sofreria
Não fosse, eventualmente
Um operário em construção.

Mas ele desconhecia
Esse fato extraordinário:
Que o operário faz a coisa
E a coisa faz o operário.
De forma que, certo dia
À mesa, ao cortar o pão
O operário foi tomado
De uma súbita emoção
Ao constatar assombrado
Que tudo naquela mesa
– Garrafa, prato, facão –
Era ele quem os fazia
Ele, um humilde operário,
Um operário em construção.
Olhou em torno: gamela
Banco, enxerga, caldeirão
Vidro, parede, janela
Casa, cidade, nação!
Tudo, tudo o que existia
Era ele quem o fazia
Ele, um humilde operário
Um operário que sabia
Exercer a profissão.

Ah, homens de pensamento
Não sabereis nunca o quanto
Aquele humilde operário
Soube naquele momento!
Naquela casa vazia
Que ele mesmo levantara
Um mundo novo nascia
De que sequer suspeitava.
O operário emocionado
Olhou sua própria mão
Sua rude mão de operário
De operário em construção
E olhando bem para ela
Teve um segundo a impressão
De que não havia no mundo
Coisa que fosse mais bela.

Foi dentro da compreensão
Desse instante solitário
Que, tal sua construção
Cresceu também o operário.
Cresceu em alto e profundo
Em largo e no coração
E como tudo que cresce
Ele não cresceu em vão
Pois além do que sabia
– Exercer a profissão –
O operário adquiriu
Uma nova dimensão:
A dimensão da poesia.

E um fato novo se viu
Que a todos admirava:
O que o operário dizia
Outro operário escutava.

E foi assim que o operário
Do edifício em construção
Que sempre dizia sim
Começou a dizer não.
E aprendeu a notar coisas
A que não dava atenção:

Notou que sua marmita
Era o prato do patrão
Que sua cerveja preta
Era o uísque do patrão
Que seu macacão de zuarte
Era o terno do patrão
Que o casebre onde morava
Era a mansão do patrão
Que seus dois pés andarilhos
Eram as rodas do patrão
Que a dureza do seu dia
Era a noite do patrão
Que sua imensa fadiga
Era amiga do patrão.

E o operário disse: Não!
E o operário fez-se forte
Na sua resolução.

Como era de se esperar
As bocas da delação
Começaram a dizer coisas
Aos ouvidos do patrão.
Mas o patrão não queria
Nenhuma preocupação
– "Convençam-no" do contrário –
Disse ele sobre o operário
E ao dizer isso sorria.

Dia seguinte, o operário
Ao sair da construção
Viu-se súbito cercado
Dos homens da delação
E sofreu, por destinado
Sua primeira agressão.
Teve seu rosto cuspido
Teve seu braço quebrado
Mas quando foi perguntado
O operário disse: Não!

Em vão sofrera o operário
Sua primeira agressão
Muitas outras se seguiram
Muitas outras seguirão.
Porém, por imprescindível
Ao edifício em construção
Seu trabalho prosseguia
E todo o seu sofrimento
Misturava-se ao cimento
Da construção que crescia.

Sentindo que a violência
Não dobraria o operário
Um dia tentou o patrão
Dobrá-lo de modo vário.
De sorte que o foi levando
Ao alto da construção
E num momento de tempo
Mostrou-lhe toda a região
E apontando-a ao operário
Fez-lhe esta declaração:
– Dar-te-ei todo esse poder
E a sua satisfação
Porque a mim me foi entregue
E dou-o a quem bem quiser.
Dou-te tempo de lazer
Dou-te tempo de mulher.
Portanto, tudo o que vês
Será teu se me adorares
E, ainda mais, se abandonares
O que te faz dizer não.

Disse, e fitou o operário
Que olhava e que refletia
Mas o que via o operário
O patrão nunca veria.
O operário via as casas
E dentro das estruturas
Via coisas, objetos
Produtos, manufaturas.
Via tudo o que fazia
O lucro do seu patrão
E em cada coisa que via
Misteriosamente havia
A marca de sua mão.
E o operário disse: Não!

– Loucura! – gritou o patrão
Não vês o que te dou eu?
– Mentira! – disse o operário
Não podes dar-me o que é meu.

E um grande silêncio fez-se
Dentro do seu coração
Um silêncio de martírios
Um silêncio de prisão.
Um silêncio povoado
De pedidos de perdão
Um silêncio apavorado
Com o medo em solidão.

Um silêncio de torturas
E gritos de maldição
Um silêncio de fraturas
A se arrastarem no chão.
E o operário ouviu a voz
De todos os seus irmãos
Os seus irmãos que morreram
Por outros que viverão.
Uma esperança sincera
Cresceu no seu coração
E dentro da tarde mansa
Agigantou-se a razão
De um homem pobre e esquecido
Razão porém que fizera
Em operário construído
O operário em construção.

ACUSAÇÃO ALTERNATIVA

Existe “acusação alternativa” em nosso Ordenamento Jurídico?

Para responder essa pergunta, algumas considerações deverão ser feitas, vejamos:

Primeiramente ACUSAÇÃO ALTERNATIVA não se confunde com DENÚNCIA ALTERNATIVA, explique-se: A denuncia é a peça inaugural do processo penal nos casos de ação penal pública (condicionada ou incondicionada), ou seja, é a petição inicial do processo penal, nos casos de ação pública. Nesse sentido, seus requisitos encontram-se estabelecidos no art. 41 do CPP. Trata-se de uma peça técnica, simples e direta, que trará em seu corpo os elementos essenciais do fato criminoso (haja vista o réu se defender dos fatos e não da capitulação legal). Sendo assim, válido ressaltar que é justamente com base nela que o réu montará sua estratégia de defesa e o juiz limitará seu julgamento, leia-se, não poderá julgar ultra ou extra petita.

Diante dessas pontuações e levando-se em conta o dinamismo que o crime pode tomar, doutrinadores sustentam a possibilidade de existir “denuncia alternativa” que outra coisa não é senão a possibilidade de na denúncia se atribuir ao réu mais de uma conduta penalmente relevante. Aliás, conforme ensina a doutrina, esse tipo de denúncia poderia ter uma “imputação alternativa objetiva”, quando se imputaria mais de um fato delituoso ao mesmo acusado, ou uma “imputação alternativa subjetiva”, quando ter-se-ia a imputação de um fato delituoso a mais de um acusado.

Grande problema: há forte corrente dizendo que o direito de defesa ficaria cerceado haja vista o réu não saber, ao certo e pontualmente, do que se defender; mas Afrânio Silva Jardim, Julio Fabbrini Mirabete, José Frederico Marques, dentre outros, admitem a “denúncia alternativa”, afirmando que no caso o réu teria como se defender dos fatos, ficando apenas “mais complexa” tal defesa.

Mas a pergunta feita acima é se existe acusação alternativa em nosso Ordenamento Jurídico, e defendemos que SIM! Isso porque, acusar é imputar alguma coisa a alguém. Isso pode ser feito na denúncia, mas também em "outros meios" (por isso dissemos no começo que acusação alternativa não é sinônimo de denúncia alternativa). Para a denúncia, vimos que existe polêmica.

Todavia, é exatamente em um “outro meio” que está sedimentada nossa afirmação de que existe acusação alternativa. Estamos a falar do art. 384 do CPP que traça a regra do instituto da MUTATIO LIBELLI que é a hipótese de, após terminada a instrução probatória, surgir no processo prova de circunstância elementar não contida na denúncia (note-se que não é correção da tipificação – “ementatio libelli”, mas sim alteração dos fatos processuais). Nesses casos o juiz dará a oportunidade ao Ministério Publico para que adite a denuncia incluindo esses novos elementos advindos da instrução probatória (garantindo assim que sua decisão não seja “ultra petita”).

Feito o aditamento teremos uma ACUSAÇÃO ALTERNATIVA, uma vez que, primeiramente houve denuncia por uma circunstância típica, posteriormente descobre-se outra circunstância e tal fora incluída na acusação pelo aditamento ("imputação alternativa objetiva superveniente"). Logo, o réu deverá se defender de duas acusações (dois fatos), podendo o juiz nesses casos: absolver o réu, condená-lo pelo primeiro fato (primeira acusação) ou pelo segundo (segunda acusação).

Vale registrar que existe doutrina afirmando que o juiz estaria adstrito somente a acusação feita no aditamento tendo em vista a alteração feita pela Lei 11.719/08 no artigo 384 §4°, "in fine" do CPP (interpretação literal restritiva). Todavia, "data venia" essa não deve ser a interpretação feita, uma vez que, o artigo 385 do CPP estabelece que o juiz nos casos de ação penal pública poderá condenar o réu, mesmo que o Ministério Público tenha pedido a absolvição, bem como, reconhecer agravantes embora nenhuma tenha sido alegada; e mais, já houve instrução processual acerca da primeira acusação feita; e ainda, na aproximação da verdade real, as partes se entrelaçam nos fatos contidos e contraditados no processo, cabendo ao juiz sopesá-los e proferir o julgamento ("dá-me os fatos que lhe dou o direito"). Destarte, entendemos que essa é a melhor interpretação feita ao artigo 384 do CPP (interpretação teleológica ampliativa).

Infere-se por isso a existência legal de "acusação alternativa" em nosso Ordenamento Jurídico, utilizada como meio o art. 384 do CPP feita por uma imputação alternativa objetiva superveniente.

MODERNIDADE LIQUIDA: UMA REFLEXÃO SOBRE O CONSTITUCIONALISMO

Pretendemos nessas breves linhas, tecer algumas considerações críticas sobre o constitucionalismo. Para tanto levaremos em conta a obra “Modernidade Líquida”, do sociólogo polonês Zygmunt Bauman, bem como, pensamentos do insigne professor Daniel Sarmento.

Sendo assim, passemos ao que se pretende.

É notório as escalas de progresso que a humanidade vive. Fato esse que podemos visualizar da seguinte maneira:

A primeira fase desdobrou-se entre os séculos XVI a XVIII, período das grandes navegações, da descoberta do Novo Mundo, do renascimento cultural e da Reforma Protestante, primeiro estímulo ao individualismo, fazendo um paralelo com as Gerações dos Direitos Fundamentais, temos aqui a Primeira Geração dos Direitos Fundamentais, ou seja, a fase de limitar o poder Estatal, delineando prestações negativas ao Estado, fazendo e preocupando-se com que este, não invada a esfera privada do indivíduo; logo, as liberdades públicas ficaram consagradas.

Ademais, na primeira metade do século XX, restou notório o Iluminismo inaugurando uma segunda etapa da modernidade, caracterizado pela universalização da razão e pelo primado do indivíduo e de sua liberdade. Onde refletiu-se a Segunda Geração dos Direitos Fundamentais. Essa fase restou caracterizada principalmente pela revolução industrial, onde os trabalhadores pleiteavam seus direitos, logo, nessa Geração, o Estado teve que resguardar os Direitos Sociais. Vale destacar que, é justamente com base nessa fase que sedimentamos e construímos Princípios como o da Reserva do Possível e o do Mínimo Existencial.

Desse modo e continuando a demonstrar essa frenética evolução, temos a partir da segunda metade do século XX uma nova era, marcada por uma total ruptura com o passado, provocando mudanças fundamentais no terreno das relações sociais, da ciência, da filosofia, da educação, da moral e da economia. Esse cenário foi denominado e marcado pela Terceira Geração dos Direitos Fundamentais, conhecidos como Direitos a Fraternidade e Solidariedade, ou seja, direitos relacionados a qualidade de vida e relacionamento entre os povos. Tais direitos foram intitulados como Direitos Transindividuais, já que, fazem parte do indivíduo, mas transcendem sua esfera privada.

É nessa pressurosa transição de tempos em tempos que o autor Zygmunt Bauman trata das características, significados e contradições da modernidade, desenvolvendo a “Modernidade Líquida”. E explica-se: Líquida, por ser uma era com as principais particularidades dos fluídos: a inconstância e a mobilidade. Logo, e o autor ressalva que não se trata de transformações clássicas (modernidade sólida), ou seja, adventos de conjuntos estáveis de valores e modos de vida cultural e político. Mas sim de que, tudo é volátil, as relações humanas não são mais tangíveis e a vida em conjunto, familiar, de casais, de grupos de amigos, de afinidades políticas, não possuem consistência e estabilidade, gerando um processo de individualização (é um tempo de liberdade, juntamente com insegurança.). Aliás, é nesse contexto que podemos visualizar a Quarta Geração dos Direitos Fundamentais, tema muito bem sedimentado na doutrina do prof. Paulo Bonavides.

Sendo assim, fica fácil compreender que o Ordenamento Jurídico não poderia ficar de fora desse fenômeno, onde, pensamos e pretendemos provar que um dos maiores fatores a ser atingido por tal, está relacionado na concepção de Estado e sociedade. Isso porque, se pararmos para refletir (e esse é o propósito), hoje, tais concepções estão em xeque.

Leia-se e perceba: Houve a redução do tamanho do Estado. Houve a diminuição de direitos. Por quê? Porque se o Estado tinha um “charme emancipatório”, o mesmo Estado começou a ser visto por muitos não mais como redentor, mas sim, como uma força do atraso.

Entenda-se: Essa retração do Estado deu-se com as mudanças nas técnicas na área de computação, na área de transporte, na área de telecomunicações, as fronteiras foram perdendo importâncias. Hoje um brasileiro nato pode estar fora de seu continente e fazer transações. É nisso que a “modernidade liquida” se sedimenta, ou seja, inconstância e mobilidade.

Fato é que, o poder, de certa maneira, se desterritorializou e o modelo de constitucionalismo se baseia em uma territorialização do poder. A Constituição é a Constituição do Estado. Ela está ali para limitar o Estado. Contudo, é notório que, muitas vezes a Constituição tem pouca força para enfrentar esses agentes econômicos transnacionais, essas entidades supranacionais.

Relembremos o fato marcante que ocorreu depois da II Guerra Mundial, qual seja, a superação do modelo da Paz de Vestfália (rememorando: a Paz de Vestfalia foi um tratado celebrado no século XVII pelos Estados Europeus, pelo qual cada um reconhecia a soberania do outro). Onde, com a II Guerra Mundial, se viu que o Estado é um violador de direitos e não pode, com isso, ser o único responsável pela proteção dos direitos (prova disso é a evolução das gerações dos direitos fundamentais).

Sendo assim, tem-se hoje no Ordenamento Jurídico um movimento de internacionalização de direitos, traduzindo-se em tratados internacionais, na criação de agências de monitoramento, de instâncias jurisdicionais, como a Corte Européia, bem como no Tribunal Penal Internacional (reforça-se: perfeitamente explicável pela “Modernidade Liquida” pelo ponto da insegurança que ela gera.).

Ou seja, começamos a ter direitos que estão fora do âmbito do Estado. Alguns associam isso ao advento de uma espécie de “Constitucionalismo Global”. Aliás, um exemplo claro dessa situação encontra-se na Europa onde se discutia uma Constituição Européia. Fato olvidado devido às derrotas dos plebiscitos na França e na Holanda. Agora, passa-se em reflexão: Como é que se convive, na Europa, com uma União Européia forte que tem um parlamento que tem um poder judiciário que tem poder executivo que faz normas que se aplicam diretamente aos Estados com o conceito de Constituição soberana?

Ademais, dentro desse aspecto, vale consignar que o constitucionalista português Canotilho fala que hoje não é mais possível pensar na Constituição como a instância hierárquica superior de um ordenamento. Hoje, se tem o modelo de Constituição em rede. Destarte, aquela imagem cômoda da Constituição que vem no vértice superior da pirâmide dificilmente é uma descrição apurada na realidade super complexa que temos hoje.

Pergunta-se: Aonde isso vai dar? Impossível responder por estarmos no meio da história, onde, o que pretendemos aqui nesse contexto, é chamar a atenção para essa fluidez da modernidade atingindo as áreas política, jurídica, econômica e seus impactos sobre o constitucionalismo.

TUTELAS ESPECÍFICAS NO PROCESSO CIVIL.

Faremos um estudo sobre as TUTELAS JURISDICIONAIS ESPECÍFICAS NO PROCESSO CIVIL, utilizando para tanto os ensinamentos de FREDIE DIDIER JR. e LUIZ GUILHERME MARINONI.

Nesse sentido, os autores nos ensinam que, para uma melhor compreensão da matéria, salutar faz-se a DISTINÇÃO ENTRE ILÍCITO E DANO, isso porque, é exatamente nessa distinção que teremos o enquadramento das tutelas jurisdicionais específicas.

Destarte, Fredie Didier assim diferencia: “a prática de um ato contrário ao direito não implica necessariamente o surgimento de um dano, o que torna inconfundíveis os conceitos de ato ilícito e de dano. O ato ilícito é qualquer conduta contrária ao Direito (...) que pode gerar, ou não, um dano”. E exemplifica: “empresa mineradora que, mesmo expirada a sua autorização de funcionamento, continua operando, sem, contudo, causar qualquer tipo de dano. Há aí um ilícito que não gera dano”. E o autor continua diferenciando: “Já o dano é o prejuízo material ou moral que pode decorrer (i) da pratica de um ato ilícito (como, por exemplo, o descumprimento de uma cláusula contratual ou a violação de um dever legal), (ii) do exercício abusivo de um direito (como, por exemplo, a despedida indireta ou o abuso do direito de demandar, que gera o dano processual), que também é um ato ilícito, (iii) de um fato da natureza (como ocorreu em New Orleans, EUA, atingida pelo furacão Katrina) (iv) ou mesmo da prática de um ato ilícito (construção, pelo Estado, de um viaduto que passa em frente à janela de um determinado apartamento, reduzindo-lhe o valor de mercado em razão do desassossego causado)".

Aliás, Fredie Didier muito bem adverte que “o Direito Penal já há muito percebeu a diferença entre os institutos, tanto que distingue os chamados crimes de mera conduta (ex. omissão de socorro) dos crimes de resultado (ex. homicídio)”.

Ocorre que, por conta da não distinção entre ilícito e dano, nosso ordenamento processual civil ficou impregnado do dogma segundo o qual a ÚNICA FORMA DE PRESTAR A TUTELA CONTRA ATO ILÍCITO seria através da REPARAÇÃO DO DANO que eventualmente acontecesse (conhecida como TUTELA RESSARCITÓRIA ou de REPARAÇÃO DE DANO), denotando-se com isso que, NÃO SE BUSCAR EVITAR O DANO, MAS APENAS REPARÁ-LO ATRAVÉS DE SEU EQUIVALENTE EM PECÚNIA. Portanto, é exatamente por isso que a distinção acima feita é importante, ou seja, justamente para mostrar e demonstrar que, o ordenamento jurídico deve se imisquir nas relações jurídicas de forma a amparar àquele que dele se socorre, sem, para tanto, deixar que mal maior ocorra.

Dessa feita, os avanços doutrinários e legislativos fizeram com que fossem isoladas TUTELAS DIRIGIDAS CONTRA ILÍCITOS das TUTELAS DIRIGIDAS CONTRA O DANO, o que se convencionou chamar de TUTELAS ESPECÍFICAS, que assim encontram-se esquematizadas: 1. TUTELAS PREVENTIVAS (voltam-se contra o ilícito), formadas pela: 1.a) TUTELA PREVENTIVA EXECUTIVA, que é a TUTELA INIBITÓRIA COM TÉCNICA EXECUTIVA; e, 1.b) TUTELA INIBITÓRIA “STRICTO SENSU”, que é a TUTELA INIBITÓRIA COM TÉCNICA MANDAMENTAL; bem como, 2. TUTELAS REPRESSIVAS (voltam-se contra o ilícito ou contra o dano), formadas pela: 2.a) TUTELA REINTEGRATÓRIA (voltam-se contra o ilícito), que se subdivide em: 2.a.i) TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO; e, 2.a.ii) TUTELA DO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL; e, 2.b) TUTELA RESSARCITÓRIA (voltam-se contra o dano), que se subdivide em: 2.b.i) TUTELA RESSARCITÓRIA ESPECÍFICA “IN NATURA”; e, 2.b.ii) TUTELA RESSARCITÓRIA COM EQUIVALENTE EM DINHEIRO.

Nesses termos podemos dizer que a TUTELA INIBITÓRIA é uma tutela dirigida contra o ilícito visando impedir que ele ocorra. Trata-se, por isso, de uma TUTELA PREVENTIVA, encontrando respaldo no art. 5º, XXXV da CF que assegura o acesso a justiça em razão de “ameaça de violação do direito”. Exemplos: proibir jornal de veicular matéria onde se faz acusações de corrupção do filho de senador; ação de interdito proibitório; ação de nunciação de obra nova.

Posto isso, podemos estabelecer que, a tutela inibitória independe da alegação ou prova do DANO (mas deve-se comprovar a iminência do ilícito – ameaça de lesão); ademais, também independe da demonstração de CULPA, haja vista somente ser importante para fins de imputação da responsabilidade. Advirta-se porém que, para se conceder a tutela inibitória, dever-se-á restar comprovado a existência de fatores objetivos que conduzam a existência de ameaça de lesão a direito, não bastando receio subjetivo da prática do ilícito, tudo aferível diante da conduta (pretérita ou atual) do requerido.

Por último, ressalta-se que, a tutela inibitória poderá ser efetivada mediante TÉCNICA MANDAMENTAL, ou pela TÉCNICA EXECUTIVA (quanto a utilização desta técnica, Marinoni chama de TUTELA PREVENTIVA EXECUTIVA).

Por seu turno, a TUTELA REINTEGRATÓRIA ou também conhecida como TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO (esta é a designação utilizada por Marinoni), volta-se contra o ilícito já praticado, pouco importando se há CULPA (já que isto servirá para fins de imputação da responsabilidade), bem como se há DANO.

Denota-se por isso que, sua finalidade é impedir que o ilícito continue sendo praticado, removendo-o, apagando-o, ou seja, fazendo-o desaparecer. Busca, portanto, a reintegração do direito violado, seja com o retorno ao estado da licitude antes vigente, seja com o firmamento do estado de licitude que deveria estar vigendo.

Vê-se que, trata-se de uma tutela repressiva, uma vez que, repita-se vez mais, volta-se contra o ilícito já consumado, todavia, não deixa de ser uma TUTELA PREVENTIVA INDIRETA, visto que, nos casos em que a ocorrência do ilícito ainda não gerou o dano, ela visará a impedir a consumação deste. Exemplo: alguém pede em juízo ordem que impeça a veiculação de filmes contendo cenas da vida privada (relação sexual dentro do mar, por exemplo) da pessoa; outro notório exemplo desse tipo de tutela é o que ocorre na ação de reintegração de posse; bem como, no pedido de retirada do nome da pessoa do cadastro de proteção creditícia (SPC e SERASA).

Na mesma guisa de raciocínio encontra-se a TUTELA DO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL, considerada por Marinoni como uma classificação de tutela específica, mas, pelo professor Fredie Didier, como sendo, na verdade, uma espécie de tutela reintegratória, só que com a peculiaridade de incidir no ilícito contratual, qual seja, a remoção do inadimplemento de uma prestação pactuada em negocio jurídico. Nesse sentido, cumpre advertir que, tal tutela, volta-se contra a MORA RELATIVA, já que, se houver mora absoluta, ter-se-á o impedimento da prestação.

Por último, passemos em análise a TUTELA RESSARCITÓRIA, que outra coisa não é senão, uma tutela que voltada contra o DANO, sendo seu objetivo, promover a reparação do dano já causado. Trata-se, portanto, de uma TUTELA REPRESSIVA eis que dirigida contra o dano já causado. Advirta-se, contudo que, nem sempre o dano será resultado de um ato ilícito (por exemplo: legítima defesa que atinge terceiro inocente); como também, nem sempre haverá discussão de culpa do infrator (por exemplo: responsabilidade civil objetiva).

Ademais, cumpre enfatizar que, a tutela ressarcitória poderá ser: 1) PELO EQUIVALENTE EM PECÚNIA, que é aquela segundo a qual se atribui ao lesado o valor em dinheiro correspondente a diminuição patrimonial sofrida; e, 2) ESPECÍFICA, que é aquela segundo a qual se proporciona ao lesado o estabelecimento da situação que deveria estar vigendo acaso o dano não houvesse ocorrido, ou, ao menos, o resultado mais próximo deste (por exemplo: acidente de trabalho em que leva a amputação da perna do empregado e este como reparação específica pede que o empregador lhe entregue uma prótese; outro exemplo: veiculação de pedido público de desculpas nos casos de dano moral decorrente de ofensa à honra (desagravo público); mais um exemplo: reflorestamento nos casos de dano ambiental causado por desmatamento.).

Por fim, para enfatizar ainda mais a distinção existente entre dano e ilícito, corroborando com a escolha da melhor tutela jurisdicional para o caso concreto, temos evidente, nesse sentido, a distinção entre a TUTELA RESSARCITÓRIA ESPECÍFICA, que é aquela que visa a reparação do dano in natura ou através de um meio não-pecuniário; logo, volta-se contra o dano; da TUTELA REINTEGRATÓRIA ou DE REMOÇÃO DO ILÍCITO, que é aquela em que até poderá existir dano, contudo, seu principal objetivo é impedir que o ilícito continue existindo; logo, volta-se contra o ilícito.

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA EM DIREITO PENAL.

Linhas Gerais sobre a Teoria da Imputação Objetiva em Direito Penal.

Sem a pretensão de esgotar tema tão polêmico, e servindo como base doutrinária os ensinamentos de FLAVIO MONTEIRO DE BARROS, assim podemos tecer alguns comentários sobre a TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO DIREITO PENAL.

A Teoria da Imputação Objetiva é oriunda do Direito Civil, sendo adaptada no Direito Penal, principalmente pelos estudos de Claus Roxin (Teoria Funcionalista do Delito).

Essa Teoria está umbilicalmente ligada aos requisitos que compõe o fato típico. Mais especificamente estudada no NEXO DE CAUSALIDADE.

Nesse sentido, assim encontra-se o estudo do Nexo Causal:

1º filtro: TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (Conditio sine qua non);

2º filtro: IMPUTAÇÃO SUBJETIVA (dolo e culpa); e,

3º filtro: TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA.

Destarte o que a Teoria da Imputação Objetiva pretende é a responsabilização do agente que (requisitos):
a) tenha praticado uma conduta criadora de risco socialmente inadequado;
b) que exista nexo causal entre o risco criado e o resultado; e,
c) abrangência do resultado pelo tipo penal.

Quando se está diante da analise do primeiro requisito da Teoria da Imputação Objetiva, qual seja: PRATICAR CONDUTA CRIADORA DE RISCO SOCIALMENTE INADEQUADO, devemos estabelecer por exclusão de comportamento, risco que são socialmente aceitos, ou seja, riscos normais, como por exemplo: dirigir um carro, andar de avião, intervenções cirúrgicas, lesões desportivas, colocação de ofendículos. Entenda-se: situações que corriqueiramente estão no cotidiano, atentando-se para a constante globalização do mundo, bem como, para os princípios da confiança e insignificância, e ao consentimento do ofendido quando o bem jurídico for disponível.

Já com relação ao segundo requisito: NEXO CAUSAL ENTRE O RISCO CRIADO E O RESULTADO; a situação a ser identificada é: o risco deverá produzir DIRETAMENTE o resultado. Exemplificando: Farmacêutico vende remédio com prazo de validade vencido. O doente vem a morrer, mas não porque havia tomado o remédio vencido, e sim porque o médico havia receitado medicamento errado. Conclusão: o farmacêutico não responde pelo homicídio, pois, o risco criado por ele (vender remédio vencido) apesar de ser socialmente inadequado, não foi o causador direto do resultado.

Por derradeiro, o terceiro requisito a ser analisado para se aferir com sucesso a imputação objetiva, é aquele segundo o qual O RESULTADO DEVERÁ ESTAR ABRANGIDO PELO TIPO PENAL. Nesse aspecto, podemos dizer que O TIPO NÃO IRÁ ABRANGER os seguintes resultados:
1) Resultado assumido voluntariamente pela vítima. Leia-se, a vítima, pela própria vontade, auto coloca-se em risco, ou para ajudar, colaborar, ou então, aceitando determinada situação. É nesse ponto que se estuda o Princípio da Auto Determinação. Exemplo: “A” quer tirar uma corrida automobilística (racha); “B” seu amigo inseparável, insiste para ir junto. Resultado: Além de “A” perder a corrida, vem a capotar seu veículo e a matar “B” pelo acidente. “A”, de acordo com esse requisito, não responderá pelo homicídio; Outro exemplo: Um jogador de futebol que possui problemas cardíacos, e ciente dos mesmos, pede para que o médico do clube libere-o para jogar a partida de futebol. Liberado, no meio do jogo, o esportista vem a óbito. Conclusão: O médico não responderá pelo homicídio pois a vítima assumiu voluntariamente o risco;
2) O agente dá causa à resultado para evitar outro pior. Exemplo: “A” vem dirigindo seu veículo quando duas crianças precipitam-se na rua disputando quem iria pegar primeiro a bola de futebol que rolava vagarosamente pelo asfalto; Nesse instante, “A” percebendo a fatalidade, desvia seu veículo em direção ao portão de uma residência, colidindo com o mesmo. De acordo com esse requisito, “A” não responderá pelo crime de dano; e,
3) O resultado é oriundo de um perigo iniciado pelo agente mas que acaba sendo causado DIRETAMENTE por quem tinha o DEVER JURÍDICO ESPECÍFICO de impedi-lo. Exemplo: “A” fere “B” dolosamente com um tiro na perna. O médico que socorreu ”B”, por imperícia, amputa a perna ferida. Nesse passo, sem a Teoria da Imputação Objetiva, “A” responderia pela lesão corporal qualificada pela perda de um membro, pois a conduta do médico está na mesma linha de desdobramento físico da conduta de “A”, haja vista todas as condutas recaírem na perna machucada, logo, não se poderia aplicar o artigo 13 § 1º do Código Penal. Assim, por meio desse requisito, a Teoria da Imputação Objetiva estabelece que “A” responderá por lesão corporal de natureza leve, uma vez que, o resultado agravador foi causado por quem tinha o dever jurídico específico de impedi-lo.

A título de encerramento, cumpre destacar que, a Teoria da Imputação Objetiva era somente aplicada aos crimes materiais, haja vista serem os únicos que dependem de resultado naturalístico para a consumação. Todavia, modernamente, autores ensinam que, essa teoria é aplicável em qualquer modalidade criminosa, lecionando que, para os CRIMES MATERIAIS, dever-se-á exigir os três requisitos, já para os CRIMES FORMAIS e os de MERA CONDUTA, exigir-se-á apenas o requisito CONDUTA CRIADORA DE RISCO PROIBIDO (inadequado socialmente), isso porque, estes crimes não necessitam de resultado naturalístico para a consumação.

Conforme demonstrado nos filtros de análise do nexo causal, infere-se que, a Teoria da Imputação Objetiva amplia as hipóteses de análise do FATO TÍPICO, possuindo NATUREZA JURÍDICA de CAUSA EXCLUDENTE DA TIPICIDADE, sendo enfocada por Eugênio R. Zaffaroni quando da análise da TIPICIDADE CONGLOBANTE. E por outros, a exemplo de Luiz Flávio Gomes, na TIPICIDADE MATERIAL quando do enfoque dos requisitos axiológicos na valoração da culpa.

Por fim, advirta-se que, a adoção dessa Teoria encontra forte resistência tanto na doutrina quanto pelos nossos Tribunais.

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E A REGULAMENTAÇÃO ADVINDA COM A LEI 12.063/09 NO CONTROLE ABSTRATO.

CONTROLE JUDICIAL ABSTRATO E INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – ALGUMA PERSPECTIVA COM A LEI 12.063/09?

O controle jurisdicional abstrato por ausência de lei regulamentadora é feito pela AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, prevista no art. 103, §2º da CF. Vale notar que, não havia lei específica para disciplinar essa ação. Contudo, com o advento da LEI Nº 12.063, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009 que alterou a Lei 9.868/99, a matéria encontra-se em nosso arcabouço legislativo, estancando o contra-senso de termos um remédio que luta contra a ausência de lei, sem que fosse regulamentado por lei. Nada obstante, cumpre consignar que, antes dessa lei, a disciplina da matéria era encontrada de forma sintética na própria CF, e extraída da praxe no STF.

Algumas considerações: A CF não especifica de forma direta a legitimidade ativa para propor a ADIN POR OMISSÃO. O STF sempre admitiu que os legitimados seriam os mesmos da ADIN GENÉRICA, isso se fazia com base no princípio de hermenêutica que recomenda a interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional. Esta posição aliás, foi confirmada em 09/05/07, na ADIN POR OMISSÃO 3682, e sedimentada na LEI 12.063/09, conforme se depreende da análise do art. 12-A da Lei 9868/99: ”Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade”.

Ademais, cumpre registrar que o STF não admitia a concessão de MEDIDA LIMINAR nesta ação. Nesse diapasão, o novel legislativo supra-citado, estabelece expressamente o cabimento de MEDIDA CAUTELAR, contudo, dever-se-á ter audiência com os órgãos ou autoridade responsáveis pela omissão; portanto, dessume-se que liminar no pedido cautelar não caberá. A lei encontra-se nos seguintes termos:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (grifo nosso).
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.(grifo nosso).
§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.
§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. (grifo nosso).

Superado esse aspecto atinente ao pedido liminar, vejamos o tratamento dispensado ao procedimento principal:

Art. 12-B. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. (grifo nosso).
§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.
§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Infere-se da leitura da Lei que a mens legis restou no sentido de dar a ADIN POR OMISSÃO o mesmo tratamento da ADIN GENÉRICA (lógica também seguida na ADC). Fato comprovado pela redação do art. 12-E (supra-mencionado).

De mais a mais, no que tange ao efeito da decisão da ADIN POR OMISSÃO, a nova lei buscou, ainda que de forma considerada por nós pouco exitosa, dirimir o tormentoso temário ínsito à decisão meritória, considerando, tudo indica, a nocividade de uma celeuma que se instaurou nos efeitos daquilo que se pretende um remédio.

Antes, todavia, de abordarmos a iniciativa legiferante, vejamos o tratamento até então aplicável à matéria:

1. Efeito de caráter declaratório – o STF declararia a inconstitucionalidade da omissão.

2. Efeito de caráter mandamental – o STF daria ciência de sua decisão ao poder competente para sanar a omissão. Nesse sentido, a CF prevê que se o omisso for órgão administrativo, caberá ao STF fixar o prazo de 30 dias para que a norma constitucional seja regulamentada, mas não prevê as conseqüências do descumprimento desse prazo. A doutrina entende que o descumprimento desse prazo poderá implicar imposição de sanções administrativas aos responsáveis.
O STF, para fins de fixação desse prazo de 30 dias, tem verificado não apenas a natureza do órgão omisso, mas também, a natureza do ato que deve ser praticado para a regulamentação da norma constitucional. Se esse ato tiver natureza de ato administrativo, o STF fixa o prazo de 30 dias. Ex: o STF declarou a inconstitucionalidade da omissão do Presidente da República por não ter apresentado projeto de lei de sua iniciativa privativa para dispor sobre a revisão anual da remuneração dos servidores públicos federais, mas não fixou o prazo de 30 dias, pois a apresentação de projeto de lei não é ato administrativo e sim, ato político.
No caso de omissão do Poder Legislativo, o STF sempre entendeu que não caberia a fixação de prazo, pois o Judiciário não poderia obrigar o legislador a legislar em nome do princípio da separação de poderes, mas o Pretório Excelso mudou de posição, em decisão de 09/05/07, na ADIN POR OMISSÃO 3682, fixou um prazo que entendeu razoável para o Congresso editar a norma regulamentadora e determinou, também, que essa lei futura disciplina as situações passadas, isto é, tudo aquilo que ocorreu enquanto persistiu a omissão.
Para o STF, se existirem projetos tramitando no Congresso que visem a regulamentação da Constituição, a omissão do Legislativo não será absoluta, mas existe omissão inconstitucional em razão da inércia deliberandi , isto é, ausência de discussão e votação.

Na mesma seara de raciocínio, vale lembrar que há uma discussão ainda, acerca da possibilidade ou não de afirmar que a decisão do STF na ADIN POR OMISSÃO tenha ou não eficácia “erga omnes”. Fato é que, não há consenso. Alguns autores, tendo em vista o caráter mandamental da decisão, entendem que ela teria efeito “erga unum” (contra um), pois é dirigida a um órgão omisso (nesse sentido: Sérgio Rezende de Barros).
Para o ex-ministro Veloso, o descumprimento da decisão do STF na ADIN POR OMISSÃO, poderá gerar uma conseqüência prática aos que se sentirem prejudicados. Para ele, se após a decisão do STF persistir o comportamento omissivo e se esse comportamento produzir um dano indenizável, isto é, direto, certo e real, haverá responsabilidade do Estado e o dever de indenizar. Aderiu a esta posição o Ministro Carlos Aires Brito e manifestou-se em sentido contrário o Ministro Joaquim Barbosa.

Feitas essas considerações, indaga-se: A Lei 12.063/09 efetivamente dirimiu a controvérsia existente aos reais efeitos da decisão na ADIN POR OMISSÃO?

Para responder a pergunta, nada mais salutar do que a leitura dos dispositivos da Lei:

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (grifo nosso).
§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (grifo nosso).
§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.” (grifo nosso).

Acatando essa última ordenança, passemos em escrutínio ao capítulo respectivo:

CAPÍTULO IV
DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. (grifo nosso).

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato. (grifo nosso).
Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifo nosso).
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifo nosso).

De todo o esforço empreendido pela leitura dos artigos, aliás, registrado nosso raciocínio por meio dos grifos efetuados, infere-se que o legislador poderia ter sido mais expresso no que tange aos consectários de uma decisão com tal magnitude, haja vista mesmo a relevância da matéria para a mantença de um Estado de Direito. Com certeza, tivesse o legislador primado por redação mais retilínea, evitaria que sua louvável iniciativa, se transmudasse em pia batismal de novas e periclitantes celeumas, mas que ele insinuou uma tendência para os EFEITOS MANDAMENTAIS, isso sim!