INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E A REGULAMENTAÇÃO ADVINDA COM A LEI 12.063/09 NO CONTROLE ABSTRATO.

CONTROLE JUDICIAL ABSTRATO E INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – ALGUMA PERSPECTIVA COM A LEI 12.063/09?

O controle jurisdicional abstrato por ausência de lei regulamentadora é feito pela AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, prevista no art. 103, §2º da CF. Vale notar que, não havia lei específica para disciplinar essa ação. Contudo, com o advento da LEI Nº 12.063, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009 que alterou a Lei 9.868/99, a matéria encontra-se em nosso arcabouço legislativo, estancando o contra-senso de termos um remédio que luta contra a ausência de lei, sem que fosse regulamentado por lei. Nada obstante, cumpre consignar que, antes dessa lei, a disciplina da matéria era encontrada de forma sintética na própria CF, e extraída da praxe no STF.

Algumas considerações: A CF não especifica de forma direta a legitimidade ativa para propor a ADIN POR OMISSÃO. O STF sempre admitiu que os legitimados seriam os mesmos da ADIN GENÉRICA, isso se fazia com base no princípio de hermenêutica que recomenda a interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional. Esta posição aliás, foi confirmada em 09/05/07, na ADIN POR OMISSÃO 3682, e sedimentada na LEI 12.063/09, conforme se depreende da análise do art. 12-A da Lei 9868/99: ”Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade”.

Ademais, cumpre registrar que o STF não admitia a concessão de MEDIDA LIMINAR nesta ação. Nesse diapasão, o novel legislativo supra-citado, estabelece expressamente o cabimento de MEDIDA CAUTELAR, contudo, dever-se-á ter audiência com os órgãos ou autoridade responsáveis pela omissão; portanto, dessume-se que liminar no pedido cautelar não caberá. A lei encontra-se nos seguintes termos:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (grifo nosso).
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.(grifo nosso).
§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.
§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. (grifo nosso).

Superado esse aspecto atinente ao pedido liminar, vejamos o tratamento dispensado ao procedimento principal:

Art. 12-B. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. (grifo nosso).
§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.
§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Infere-se da leitura da Lei que a mens legis restou no sentido de dar a ADIN POR OMISSÃO o mesmo tratamento da ADIN GENÉRICA (lógica também seguida na ADC). Fato comprovado pela redação do art. 12-E (supra-mencionado).

De mais a mais, no que tange ao efeito da decisão da ADIN POR OMISSÃO, a nova lei buscou, ainda que de forma considerada por nós pouco exitosa, dirimir o tormentoso temário ínsito à decisão meritória, considerando, tudo indica, a nocividade de uma celeuma que se instaurou nos efeitos daquilo que se pretende um remédio.

Antes, todavia, de abordarmos a iniciativa legiferante, vejamos o tratamento até então aplicável à matéria:

1. Efeito de caráter declaratório – o STF declararia a inconstitucionalidade da omissão.

2. Efeito de caráter mandamental – o STF daria ciência de sua decisão ao poder competente para sanar a omissão. Nesse sentido, a CF prevê que se o omisso for órgão administrativo, caberá ao STF fixar o prazo de 30 dias para que a norma constitucional seja regulamentada, mas não prevê as conseqüências do descumprimento desse prazo. A doutrina entende que o descumprimento desse prazo poderá implicar imposição de sanções administrativas aos responsáveis.
O STF, para fins de fixação desse prazo de 30 dias, tem verificado não apenas a natureza do órgão omisso, mas também, a natureza do ato que deve ser praticado para a regulamentação da norma constitucional. Se esse ato tiver natureza de ato administrativo, o STF fixa o prazo de 30 dias. Ex: o STF declarou a inconstitucionalidade da omissão do Presidente da República por não ter apresentado projeto de lei de sua iniciativa privativa para dispor sobre a revisão anual da remuneração dos servidores públicos federais, mas não fixou o prazo de 30 dias, pois a apresentação de projeto de lei não é ato administrativo e sim, ato político.
No caso de omissão do Poder Legislativo, o STF sempre entendeu que não caberia a fixação de prazo, pois o Judiciário não poderia obrigar o legislador a legislar em nome do princípio da separação de poderes, mas o Pretório Excelso mudou de posição, em decisão de 09/05/07, na ADIN POR OMISSÃO 3682, fixou um prazo que entendeu razoável para o Congresso editar a norma regulamentadora e determinou, também, que essa lei futura disciplina as situações passadas, isto é, tudo aquilo que ocorreu enquanto persistiu a omissão.
Para o STF, se existirem projetos tramitando no Congresso que visem a regulamentação da Constituição, a omissão do Legislativo não será absoluta, mas existe omissão inconstitucional em razão da inércia deliberandi , isto é, ausência de discussão e votação.

Na mesma seara de raciocínio, vale lembrar que há uma discussão ainda, acerca da possibilidade ou não de afirmar que a decisão do STF na ADIN POR OMISSÃO tenha ou não eficácia “erga omnes”. Fato é que, não há consenso. Alguns autores, tendo em vista o caráter mandamental da decisão, entendem que ela teria efeito “erga unum” (contra um), pois é dirigida a um órgão omisso (nesse sentido: Sérgio Rezende de Barros).
Para o ex-ministro Veloso, o descumprimento da decisão do STF na ADIN POR OMISSÃO, poderá gerar uma conseqüência prática aos que se sentirem prejudicados. Para ele, se após a decisão do STF persistir o comportamento omissivo e se esse comportamento produzir um dano indenizável, isto é, direto, certo e real, haverá responsabilidade do Estado e o dever de indenizar. Aderiu a esta posição o Ministro Carlos Aires Brito e manifestou-se em sentido contrário o Ministro Joaquim Barbosa.

Feitas essas considerações, indaga-se: A Lei 12.063/09 efetivamente dirimiu a controvérsia existente aos reais efeitos da decisão na ADIN POR OMISSÃO?

Para responder a pergunta, nada mais salutar do que a leitura dos dispositivos da Lei:

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (grifo nosso).
§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (grifo nosso).
§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.” (grifo nosso).

Acatando essa última ordenança, passemos em escrutínio ao capítulo respectivo:

CAPÍTULO IV
DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. (grifo nosso).

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato. (grifo nosso).
Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifo nosso).
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifo nosso).

De todo o esforço empreendido pela leitura dos artigos, aliás, registrado nosso raciocínio por meio dos grifos efetuados, infere-se que o legislador poderia ter sido mais expresso no que tange aos consectários de uma decisão com tal magnitude, haja vista mesmo a relevância da matéria para a mantença de um Estado de Direito. Com certeza, tivesse o legislador primado por redação mais retilínea, evitaria que sua louvável iniciativa, se transmudasse em pia batismal de novas e periclitantes celeumas, mas que ele insinuou uma tendência para os EFEITOS MANDAMENTAIS, isso sim!