Tentativa qualificada ou também chamada tentativa abandonada outra coisa não é senão os institutos do ARREPENDIMENTO EFICAZ (que ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, depois de terminada a execução criminosa. Assim agindo evita eficazmente o resultado) e da DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (que ocorre quando o sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobrava, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação). Ambos os institutos encontram-se previstos no art. 15 do Código Penal.
Qual a resposta penal ao agente que se arrependeu eficazmente ou desistiu voluntariamente? Responderá pelos atos até então praticados.
Aproveitando-se o ensejo, pergunta-se: Qual a natureza jurídica da tentativa qualificada ou tentativa abandonada? Há duas correntes explicativas:
1ª corrente - Miguel Reale Júnior: CAUSA DE ATIPICIDADE DA TENTATIVA. Explica: Se o crime não se consuma por circunstâncias inerentes à vontade do agente não se aplicará a norma de extensão do art. 14, II, do CP. Assim, não haverá tipicidade.
2ª corrente - Nelson Hungria: Em algum momento da execução o agente teve vontade de produzir o resultado, motivo por que a tentativa não é punida por questão de política criminal. Logo, trata-se de uma CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA POR QUESTÕES DE POLÍTICA CRIMINAL.
Excepcional artigo, muito claro e esclarecedor.
ResponderExcluirPoderia tirar uma dúvida? Pois estou me preparando para o concurso de Delegado de SP, e não encontro nenhum posicionamento doutrinário, e meus professores de cursinho, na totalidade são Promotores e vêem por um ângulo, no qual não concordo, e fico tanto quanto temerário em responder uma pergunta, que certamente será algo de questionamento da banca de Delegado.
Qual é a posição do Delegado de Policia no caso de uma Prisão em Flagrante que evidencia claramente uma Causa de Exclusão da Ilicitude?
Acredito que o Delegado de Policia, analisa se houve crime ou não, quando decide pela lavratura do Auto de Prisão. Creio, que não analisara apenas a Tipicidade (este argumento é dado pelos membros do MP), mas também analisara a ilicitude do fato (é exatamente nesta parte que gera discussão em sala de aula, onde eles me garantem que não há esta possibilidade).
Minhas argumentações são as seguintes: Se o fato não viola a lei, mas ao contrario é admitido por ela (CP,23) não há crime e, portanto, não há sequer situação de flagrante, Assim, o Delegado aprecia o fato por inteiro. Pois a divisão analítica do crime em fato típico, ilícito e culpável (para aqueles que adotam a culpabilidade como pressuposto do crime) existe apenas por questões didáticas. Assim, ao Delegado cabe decidir se ouve crime ou não, e o art. 23 do CP, diz em letras altas que não há crime nessas hipóteses.
Portanto, creio que nos casos de evidente situação de excludente da ilicitude não deve o Delegado Lavrar o Auto de Prisão em Flagrante, por ausência de crime.
Se, posteriormente, no decorrer das investigações, ficarem evidenciadas, que na verdade o fato não foi praticado em situação do CP, 23, ai sim caberá a Prisão Preventiva do infrator, se surgir a Necessidade.
Obrigado pela atenção, e mais uma vez, parabéns pelo artigo.
Fúlvio Mecca
fulvio.mecca@ig.com.br