BREVE ESTUDO SOBRE "TIPICIDADE".

TIPICIDADE

(por Jaime Pimentel Junior)

A Teoria Geral do Delito tem por principal foco a análise do CRIME. Este é enquadrado no conceito amplo de fato jurídico, sendo aquele proveniente da ação humana de cunho ilícito; ficando a cargo do legislador (princípio da legalidade), por meio de política criminal, considerar no feixe de atos ilícitos, aquele que se destaca como crime. Para tanto, o legislador deverá ter em mente que o Direito Penal é seletivo, na medida em que se preocupa com a proteção dos bens jurídicos mais importantes.

Nesse sentido, ganha relevo o estudo do TIPO PENAL, uma vez que, ele é a descrição abstrata do crime, feita pelo legislador. Nesse passo, a adequação entre a conduta da vida real e o tipo penal é chamada de TIPICIDADE, que por seu turno, integra o CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME, sendo um requisito do FATO TÍPICO.

Até 1906, a tipicidade não possuía autonomia, nem sistematização. Em 1906, BELING criou a TEORIA DOGMÁTICA DA TIPICIDADE, dando-a sistematização, apesar de dar-lhe um conceito puramente descritivo, neutro, separou os institutos tipicidade e antijuridicidade. Posteriormente a isso, em 1915, MAYER reformulou as idéias de Beling, criando a TEORIA DA TIPICIDADE INDICIÁRIA, também conhecida como ratio cognoscendi, estabelecendo que, os elementos normativos do tipo deveriam ser analisados na tipicidade e não na culpabilidade, como preceituava Beling; e ainda, a tipicidade representa indício de antijuridicidade, apesar de serem institutos distintos. Assim, para a teoria dogmática, a tipicidade seria o mero enquadramento do fato aos elementos descritos no tipo penal; já para teoria indiciária, a tipicidade seria o enquadramento do fato aos elementos objetivos e normativos do tipo penal, gerando presunção de antijuridicidade.

Em 1930, MAZGER com apoio na DOUTRINA NEOKANTISTA, criou a TEORIA DA RATIO ESSENDI passando a conceber o tipo penal como um TIPO DE INJUSTO, uma vez que, para ele, todo tipo penal é o retrato de um fato valorado negativamente, ou seja, contra o direito. Sendo assim, Mazger entendia que a tipicidade seria mais que indício da antijuridicidade; seria na verdade, a ESSÊNCIA dela. Nessa toada, tipicidade passou a ser inserida dentro da antijuridicidade, sendo a ratio essendi desta.

Ademais, ainda ganhou destaque a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, que colocava a antijuridicidade dentro da tipicidade. Assim, as causas excludentes da antijuridicidade passaram a formar elementos negativos do tipo, não devendo estar presentes para haver tipicidade. Denota-se pois, que essa teoria é o oposto da teoria da ratio essendi, posto que, retira autonomia da antijuridicidade colocando-a dentro da tipicidade.

Convém ainda registrar a TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE que tem como principal expoente EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI. De acordo com essa teoria, a tipicidade não se esgotaria em uma TIPICIDADE LEGAL ou FORMAL, devendo ser complementada pela ANTINORMATIVIDADE, isso porque, as normas jurídicas compõe um todo único formador do ordenamento jurídico, destarte, não deveriam ser ignoradas mutuamente. Assim, se alguma norma do ordenamento PERMITIR, FOMENTAR ou DETERMINAR um fato, mesmo que esse fato tenha previsão no tipo penal, faltar-lhe-ia antinormatividade, logo, tipicidade.

Cumpre ainda passar em revista que, a TIPICIDADE PODE SER: DIRETA, quando a conduta se enquadra de imediata no tipo penal, sem a necessidade de interposição de qualquer outro dispositivo; como também, pode ser INDIRETA, quando a conduta depende de uma ampliação no tipo penal para seu enquadramento. È o que ocorre na TENTATIVA, PARTICIPAÇÃO e no CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO.

Na TENTATIVA, opera-se uma AMPLIAÇÃO TEMPORAL da figura típica, devendo-se, pois, utilizar a regra do art. 14, II do CP. Na PARTICIPAÇÃO, há uma AMPLIAÇÃO ESPACIAL e PESSOAL do tipo penal em conseqüência do disposto no art. 29 do CP. Já no CRIME OMISSIVO IMPRÓPIO, ocorre uma AMPLIAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA por meio da regra prevista no art. 13, §2° do CP.

Outrossim, existem TIPOS PENAIS INCRIMINADORES, que são aqueles que descrevem condutas criminosas; como também, existem TIPOS PENAIS NÃO-INCRIMINADORES, que podem ser: PERMISSIVOS, ou seja, aqueles que descrevem condutas permitidas – causas excludentes da ilicitude; EXCULPANTES, que descrevem condutas excludentes da culpabilidade; e, EXPLICATIVOS, por meio dos quais, trazem conceitos de algum termo jurídico.

Na guisa do raciocínio, os tipos penais possuem as seguintes FUNÇÕES: Garantia da liberdade, uma vez que, somente é considerado crime o que estiver descrito no tipo penal; Marca o início e o termino do iter criminis, auxiliando a distinguir os atos preparatórios dos atos executórios; Diferenciador do erro, logo, eventual ignorância à cerca de algum elemento do tipo, configurará ERRO DE TIPO, afastando o dolo (art. 20 do CP); e, Indica a antijuridicidade, pois, se o fato for atípico, nem se passará a analisar a antijuridicidade (isso com escopo na Teoria da Tipicidade Indiciária de Mayer).

Sobrevela notar que, o tipo é FORMADO por: Dados objetivos ou descritivos, que são aquelas expressões em que há um JUÍZO DE CERTEZA; Dados normativos, que são expressões cujo significado depende de um JUÍZO DE VALOR do magistrado; e, dados subjetivos que são aquelas expressões designativas da INTENÇÃO DO AGENTE.

Ressalta-se ainda que, os tipos penais podem ser CLASSIFICADOS como: TIPO NORMAL, que é o que prevê apenas elementos de ordem objetiva; TIPO ANORMAL, que é o que prevê além dos elementos objetivos, também, elementos normativos e/ou subjetivos. Ainda existe: TIPO FUNDAMENTAL, que é aquele que retrata a forma mais simples da conduta criminosa; e, TIPO DERIVADO, que é o que se estrutura com base no tipo fundamental, somando-se circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena. Eles são classificados como: QUALIFICADOS, CIRCUNSTANCIADOS (causas de aumento de pena), e PRIVILEGIADO (causas de diminuição da pena). Tem-se ademais: TIPO FECHADO, que são aqueles que possuem descrição minuciosa da conduta criminosa; e, TIPO ABERTO, que são aqueles que não possuem descrição minuciosa da conduta criminosa, cabendo ao aplicador do direito adaptá-lo no caso concreto. Os CRIMES CULPOSOS são de regra tipos penais abertos; exceção: receptação culposa (art. 180, §3° do CP) tendo em vista um total detalhamento da sua descrição típica. Por fim, destaca-se os TIPOS CONGRUENTES, que são aqueles em que há uma perfeita coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito no tipo (é o que ocorre nos crimes materiais consumados); e, TIPOS INCONGRUENTES, que são aqueles em que não há uma coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito no tipo (é o que ocorre na tentativa, nos crimes culposos e nos preterdolosos).

Do exposto, fica claro que, no estudo da tipicidade é analisado o tipo penal, tudo desaguando no fato típico; devendo-se sempre ter em mente os princípios da legalidade, anterioridade, taxatividade, fragmentariedade, subsidiariedade, proporcionalidade e a exclusiva proteção dos bens jurídicos, enfatizando-os à luz do princípio reitor de todos, qual seja, a dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito Brasileiro (art. 1°, III da CF), tendo o Direito Penal como o principal meio garantidor da ordem e paz social.