TUTELAS ESPECÍFICAS NO PROCESSO CIVIL.

Faremos um estudo sobre as TUTELAS JURISDICIONAIS ESPECÍFICAS NO PROCESSO CIVIL, utilizando para tanto os ensinamentos de FREDIE DIDIER JR. e LUIZ GUILHERME MARINONI.

Nesse sentido, os autores nos ensinam que, para uma melhor compreensão da matéria, salutar faz-se a DISTINÇÃO ENTRE ILÍCITO E DANO, isso porque, é exatamente nessa distinção que teremos o enquadramento das tutelas jurisdicionais específicas.

Destarte, Fredie Didier assim diferencia: “a prática de um ato contrário ao direito não implica necessariamente o surgimento de um dano, o que torna inconfundíveis os conceitos de ato ilícito e de dano. O ato ilícito é qualquer conduta contrária ao Direito (...) que pode gerar, ou não, um dano”. E exemplifica: “empresa mineradora que, mesmo expirada a sua autorização de funcionamento, continua operando, sem, contudo, causar qualquer tipo de dano. Há aí um ilícito que não gera dano”. E o autor continua diferenciando: “Já o dano é o prejuízo material ou moral que pode decorrer (i) da pratica de um ato ilícito (como, por exemplo, o descumprimento de uma cláusula contratual ou a violação de um dever legal), (ii) do exercício abusivo de um direito (como, por exemplo, a despedida indireta ou o abuso do direito de demandar, que gera o dano processual), que também é um ato ilícito, (iii) de um fato da natureza (como ocorreu em New Orleans, EUA, atingida pelo furacão Katrina) (iv) ou mesmo da prática de um ato ilícito (construção, pelo Estado, de um viaduto que passa em frente à janela de um determinado apartamento, reduzindo-lhe o valor de mercado em razão do desassossego causado)".

Aliás, Fredie Didier muito bem adverte que “o Direito Penal já há muito percebeu a diferença entre os institutos, tanto que distingue os chamados crimes de mera conduta (ex. omissão de socorro) dos crimes de resultado (ex. homicídio)”.

Ocorre que, por conta da não distinção entre ilícito e dano, nosso ordenamento processual civil ficou impregnado do dogma segundo o qual a ÚNICA FORMA DE PRESTAR A TUTELA CONTRA ATO ILÍCITO seria através da REPARAÇÃO DO DANO que eventualmente acontecesse (conhecida como TUTELA RESSARCITÓRIA ou de REPARAÇÃO DE DANO), denotando-se com isso que, NÃO SE BUSCAR EVITAR O DANO, MAS APENAS REPARÁ-LO ATRAVÉS DE SEU EQUIVALENTE EM PECÚNIA. Portanto, é exatamente por isso que a distinção acima feita é importante, ou seja, justamente para mostrar e demonstrar que, o ordenamento jurídico deve se imisquir nas relações jurídicas de forma a amparar àquele que dele se socorre, sem, para tanto, deixar que mal maior ocorra.

Dessa feita, os avanços doutrinários e legislativos fizeram com que fossem isoladas TUTELAS DIRIGIDAS CONTRA ILÍCITOS das TUTELAS DIRIGIDAS CONTRA O DANO, o que se convencionou chamar de TUTELAS ESPECÍFICAS, que assim encontram-se esquematizadas: 1. TUTELAS PREVENTIVAS (voltam-se contra o ilícito), formadas pela: 1.a) TUTELA PREVENTIVA EXECUTIVA, que é a TUTELA INIBITÓRIA COM TÉCNICA EXECUTIVA; e, 1.b) TUTELA INIBITÓRIA “STRICTO SENSU”, que é a TUTELA INIBITÓRIA COM TÉCNICA MANDAMENTAL; bem como, 2. TUTELAS REPRESSIVAS (voltam-se contra o ilícito ou contra o dano), formadas pela: 2.a) TUTELA REINTEGRATÓRIA (voltam-se contra o ilícito), que se subdivide em: 2.a.i) TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO; e, 2.a.ii) TUTELA DO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL; e, 2.b) TUTELA RESSARCITÓRIA (voltam-se contra o dano), que se subdivide em: 2.b.i) TUTELA RESSARCITÓRIA ESPECÍFICA “IN NATURA”; e, 2.b.ii) TUTELA RESSARCITÓRIA COM EQUIVALENTE EM DINHEIRO.

Nesses termos podemos dizer que a TUTELA INIBITÓRIA é uma tutela dirigida contra o ilícito visando impedir que ele ocorra. Trata-se, por isso, de uma TUTELA PREVENTIVA, encontrando respaldo no art. 5º, XXXV da CF que assegura o acesso a justiça em razão de “ameaça de violação do direito”. Exemplos: proibir jornal de veicular matéria onde se faz acusações de corrupção do filho de senador; ação de interdito proibitório; ação de nunciação de obra nova.

Posto isso, podemos estabelecer que, a tutela inibitória independe da alegação ou prova do DANO (mas deve-se comprovar a iminência do ilícito – ameaça de lesão); ademais, também independe da demonstração de CULPA, haja vista somente ser importante para fins de imputação da responsabilidade. Advirta-se porém que, para se conceder a tutela inibitória, dever-se-á restar comprovado a existência de fatores objetivos que conduzam a existência de ameaça de lesão a direito, não bastando receio subjetivo da prática do ilícito, tudo aferível diante da conduta (pretérita ou atual) do requerido.

Por último, ressalta-se que, a tutela inibitória poderá ser efetivada mediante TÉCNICA MANDAMENTAL, ou pela TÉCNICA EXECUTIVA (quanto a utilização desta técnica, Marinoni chama de TUTELA PREVENTIVA EXECUTIVA).

Por seu turno, a TUTELA REINTEGRATÓRIA ou também conhecida como TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO (esta é a designação utilizada por Marinoni), volta-se contra o ilícito já praticado, pouco importando se há CULPA (já que isto servirá para fins de imputação da responsabilidade), bem como se há DANO.

Denota-se por isso que, sua finalidade é impedir que o ilícito continue sendo praticado, removendo-o, apagando-o, ou seja, fazendo-o desaparecer. Busca, portanto, a reintegração do direito violado, seja com o retorno ao estado da licitude antes vigente, seja com o firmamento do estado de licitude que deveria estar vigendo.

Vê-se que, trata-se de uma tutela repressiva, uma vez que, repita-se vez mais, volta-se contra o ilícito já consumado, todavia, não deixa de ser uma TUTELA PREVENTIVA INDIRETA, visto que, nos casos em que a ocorrência do ilícito ainda não gerou o dano, ela visará a impedir a consumação deste. Exemplo: alguém pede em juízo ordem que impeça a veiculação de filmes contendo cenas da vida privada (relação sexual dentro do mar, por exemplo) da pessoa; outro notório exemplo desse tipo de tutela é o que ocorre na ação de reintegração de posse; bem como, no pedido de retirada do nome da pessoa do cadastro de proteção creditícia (SPC e SERASA).

Na mesma guisa de raciocínio encontra-se a TUTELA DO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL, considerada por Marinoni como uma classificação de tutela específica, mas, pelo professor Fredie Didier, como sendo, na verdade, uma espécie de tutela reintegratória, só que com a peculiaridade de incidir no ilícito contratual, qual seja, a remoção do inadimplemento de uma prestação pactuada em negocio jurídico. Nesse sentido, cumpre advertir que, tal tutela, volta-se contra a MORA RELATIVA, já que, se houver mora absoluta, ter-se-á o impedimento da prestação.

Por último, passemos em análise a TUTELA RESSARCITÓRIA, que outra coisa não é senão, uma tutela que voltada contra o DANO, sendo seu objetivo, promover a reparação do dano já causado. Trata-se, portanto, de uma TUTELA REPRESSIVA eis que dirigida contra o dano já causado. Advirta-se, contudo que, nem sempre o dano será resultado de um ato ilícito (por exemplo: legítima defesa que atinge terceiro inocente); como também, nem sempre haverá discussão de culpa do infrator (por exemplo: responsabilidade civil objetiva).

Ademais, cumpre enfatizar que, a tutela ressarcitória poderá ser: 1) PELO EQUIVALENTE EM PECÚNIA, que é aquela segundo a qual se atribui ao lesado o valor em dinheiro correspondente a diminuição patrimonial sofrida; e, 2) ESPECÍFICA, que é aquela segundo a qual se proporciona ao lesado o estabelecimento da situação que deveria estar vigendo acaso o dano não houvesse ocorrido, ou, ao menos, o resultado mais próximo deste (por exemplo: acidente de trabalho em que leva a amputação da perna do empregado e este como reparação específica pede que o empregador lhe entregue uma prótese; outro exemplo: veiculação de pedido público de desculpas nos casos de dano moral decorrente de ofensa à honra (desagravo público); mais um exemplo: reflorestamento nos casos de dano ambiental causado por desmatamento.).

Por fim, para enfatizar ainda mais a distinção existente entre dano e ilícito, corroborando com a escolha da melhor tutela jurisdicional para o caso concreto, temos evidente, nesse sentido, a distinção entre a TUTELA RESSARCITÓRIA ESPECÍFICA, que é aquela que visa a reparação do dano in natura ou através de um meio não-pecuniário; logo, volta-se contra o dano; da TUTELA REINTEGRATÓRIA ou DE REMOÇÃO DO ILÍCITO, que é aquela em que até poderá existir dano, contudo, seu principal objetivo é impedir que o ilícito continue existindo; logo, volta-se contra o ilícito.

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA EM DIREITO PENAL.

Linhas Gerais sobre a Teoria da Imputação Objetiva em Direito Penal.

Sem a pretensão de esgotar tema tão polêmico, e servindo como base doutrinária os ensinamentos de FLAVIO MONTEIRO DE BARROS, assim podemos tecer alguns comentários sobre a TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO DIREITO PENAL.

A Teoria da Imputação Objetiva é oriunda do Direito Civil, sendo adaptada no Direito Penal, principalmente pelos estudos de Claus Roxin (Teoria Funcionalista do Delito).

Essa Teoria está umbilicalmente ligada aos requisitos que compõe o fato típico. Mais especificamente estudada no NEXO DE CAUSALIDADE.

Nesse sentido, assim encontra-se o estudo do Nexo Causal:

1º filtro: TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (Conditio sine qua non);

2º filtro: IMPUTAÇÃO SUBJETIVA (dolo e culpa); e,

3º filtro: TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA.

Destarte o que a Teoria da Imputação Objetiva pretende é a responsabilização do agente que (requisitos):
a) tenha praticado uma conduta criadora de risco socialmente inadequado;
b) que exista nexo causal entre o risco criado e o resultado; e,
c) abrangência do resultado pelo tipo penal.

Quando se está diante da analise do primeiro requisito da Teoria da Imputação Objetiva, qual seja: PRATICAR CONDUTA CRIADORA DE RISCO SOCIALMENTE INADEQUADO, devemos estabelecer por exclusão de comportamento, risco que são socialmente aceitos, ou seja, riscos normais, como por exemplo: dirigir um carro, andar de avião, intervenções cirúrgicas, lesões desportivas, colocação de ofendículos. Entenda-se: situações que corriqueiramente estão no cotidiano, atentando-se para a constante globalização do mundo, bem como, para os princípios da confiança e insignificância, e ao consentimento do ofendido quando o bem jurídico for disponível.

Já com relação ao segundo requisito: NEXO CAUSAL ENTRE O RISCO CRIADO E O RESULTADO; a situação a ser identificada é: o risco deverá produzir DIRETAMENTE o resultado. Exemplificando: Farmacêutico vende remédio com prazo de validade vencido. O doente vem a morrer, mas não porque havia tomado o remédio vencido, e sim porque o médico havia receitado medicamento errado. Conclusão: o farmacêutico não responde pelo homicídio, pois, o risco criado por ele (vender remédio vencido) apesar de ser socialmente inadequado, não foi o causador direto do resultado.

Por derradeiro, o terceiro requisito a ser analisado para se aferir com sucesso a imputação objetiva, é aquele segundo o qual O RESULTADO DEVERÁ ESTAR ABRANGIDO PELO TIPO PENAL. Nesse aspecto, podemos dizer que O TIPO NÃO IRÁ ABRANGER os seguintes resultados:
1) Resultado assumido voluntariamente pela vítima. Leia-se, a vítima, pela própria vontade, auto coloca-se em risco, ou para ajudar, colaborar, ou então, aceitando determinada situação. É nesse ponto que se estuda o Princípio da Auto Determinação. Exemplo: “A” quer tirar uma corrida automobilística (racha); “B” seu amigo inseparável, insiste para ir junto. Resultado: Além de “A” perder a corrida, vem a capotar seu veículo e a matar “B” pelo acidente. “A”, de acordo com esse requisito, não responderá pelo homicídio; Outro exemplo: Um jogador de futebol que possui problemas cardíacos, e ciente dos mesmos, pede para que o médico do clube libere-o para jogar a partida de futebol. Liberado, no meio do jogo, o esportista vem a óbito. Conclusão: O médico não responderá pelo homicídio pois a vítima assumiu voluntariamente o risco;
2) O agente dá causa à resultado para evitar outro pior. Exemplo: “A” vem dirigindo seu veículo quando duas crianças precipitam-se na rua disputando quem iria pegar primeiro a bola de futebol que rolava vagarosamente pelo asfalto; Nesse instante, “A” percebendo a fatalidade, desvia seu veículo em direção ao portão de uma residência, colidindo com o mesmo. De acordo com esse requisito, “A” não responderá pelo crime de dano; e,
3) O resultado é oriundo de um perigo iniciado pelo agente mas que acaba sendo causado DIRETAMENTE por quem tinha o DEVER JURÍDICO ESPECÍFICO de impedi-lo. Exemplo: “A” fere “B” dolosamente com um tiro na perna. O médico que socorreu ”B”, por imperícia, amputa a perna ferida. Nesse passo, sem a Teoria da Imputação Objetiva, “A” responderia pela lesão corporal qualificada pela perda de um membro, pois a conduta do médico está na mesma linha de desdobramento físico da conduta de “A”, haja vista todas as condutas recaírem na perna machucada, logo, não se poderia aplicar o artigo 13 § 1º do Código Penal. Assim, por meio desse requisito, a Teoria da Imputação Objetiva estabelece que “A” responderá por lesão corporal de natureza leve, uma vez que, o resultado agravador foi causado por quem tinha o dever jurídico específico de impedi-lo.

A título de encerramento, cumpre destacar que, a Teoria da Imputação Objetiva era somente aplicada aos crimes materiais, haja vista serem os únicos que dependem de resultado naturalístico para a consumação. Todavia, modernamente, autores ensinam que, essa teoria é aplicável em qualquer modalidade criminosa, lecionando que, para os CRIMES MATERIAIS, dever-se-á exigir os três requisitos, já para os CRIMES FORMAIS e os de MERA CONDUTA, exigir-se-á apenas o requisito CONDUTA CRIADORA DE RISCO PROIBIDO (inadequado socialmente), isso porque, estes crimes não necessitam de resultado naturalístico para a consumação.

Conforme demonstrado nos filtros de análise do nexo causal, infere-se que, a Teoria da Imputação Objetiva amplia as hipóteses de análise do FATO TÍPICO, possuindo NATUREZA JURÍDICA de CAUSA EXCLUDENTE DA TIPICIDADE, sendo enfocada por Eugênio R. Zaffaroni quando da análise da TIPICIDADE CONGLOBANTE. E por outros, a exemplo de Luiz Flávio Gomes, na TIPICIDADE MATERIAL quando do enfoque dos requisitos axiológicos na valoração da culpa.

Por fim, advirta-se que, a adoção dessa Teoria encontra forte resistência tanto na doutrina quanto pelos nossos Tribunais.

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E A REGULAMENTAÇÃO ADVINDA COM A LEI 12.063/09 NO CONTROLE ABSTRATO.

CONTROLE JUDICIAL ABSTRATO E INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – ALGUMA PERSPECTIVA COM A LEI 12.063/09?

O controle jurisdicional abstrato por ausência de lei regulamentadora é feito pela AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, prevista no art. 103, §2º da CF. Vale notar que, não havia lei específica para disciplinar essa ação. Contudo, com o advento da LEI Nº 12.063, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009 que alterou a Lei 9.868/99, a matéria encontra-se em nosso arcabouço legislativo, estancando o contra-senso de termos um remédio que luta contra a ausência de lei, sem que fosse regulamentado por lei. Nada obstante, cumpre consignar que, antes dessa lei, a disciplina da matéria era encontrada de forma sintética na própria CF, e extraída da praxe no STF.

Algumas considerações: A CF não especifica de forma direta a legitimidade ativa para propor a ADIN POR OMISSÃO. O STF sempre admitiu que os legitimados seriam os mesmos da ADIN GENÉRICA, isso se fazia com base no princípio de hermenêutica que recomenda a interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional. Esta posição aliás, foi confirmada em 09/05/07, na ADIN POR OMISSÃO 3682, e sedimentada na LEI 12.063/09, conforme se depreende da análise do art. 12-A da Lei 9868/99: ”Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade”.

Ademais, cumpre registrar que o STF não admitia a concessão de MEDIDA LIMINAR nesta ação. Nesse diapasão, o novel legislativo supra-citado, estabelece expressamente o cabimento de MEDIDA CAUTELAR, contudo, dever-se-á ter audiência com os órgãos ou autoridade responsáveis pela omissão; portanto, dessume-se que liminar no pedido cautelar não caberá. A lei encontra-se nos seguintes termos:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (grifo nosso).
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.(grifo nosso).
§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.
§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. (grifo nosso).

Superado esse aspecto atinente ao pedido liminar, vejamos o tratamento dispensado ao procedimento principal:

Art. 12-B. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. (grifo nosso).
§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.
§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Infere-se da leitura da Lei que a mens legis restou no sentido de dar a ADIN POR OMISSÃO o mesmo tratamento da ADIN GENÉRICA (lógica também seguida na ADC). Fato comprovado pela redação do art. 12-E (supra-mencionado).

De mais a mais, no que tange ao efeito da decisão da ADIN POR OMISSÃO, a nova lei buscou, ainda que de forma considerada por nós pouco exitosa, dirimir o tormentoso temário ínsito à decisão meritória, considerando, tudo indica, a nocividade de uma celeuma que se instaurou nos efeitos daquilo que se pretende um remédio.

Antes, todavia, de abordarmos a iniciativa legiferante, vejamos o tratamento até então aplicável à matéria:

1. Efeito de caráter declaratório – o STF declararia a inconstitucionalidade da omissão.

2. Efeito de caráter mandamental – o STF daria ciência de sua decisão ao poder competente para sanar a omissão. Nesse sentido, a CF prevê que se o omisso for órgão administrativo, caberá ao STF fixar o prazo de 30 dias para que a norma constitucional seja regulamentada, mas não prevê as conseqüências do descumprimento desse prazo. A doutrina entende que o descumprimento desse prazo poderá implicar imposição de sanções administrativas aos responsáveis.
O STF, para fins de fixação desse prazo de 30 dias, tem verificado não apenas a natureza do órgão omisso, mas também, a natureza do ato que deve ser praticado para a regulamentação da norma constitucional. Se esse ato tiver natureza de ato administrativo, o STF fixa o prazo de 30 dias. Ex: o STF declarou a inconstitucionalidade da omissão do Presidente da República por não ter apresentado projeto de lei de sua iniciativa privativa para dispor sobre a revisão anual da remuneração dos servidores públicos federais, mas não fixou o prazo de 30 dias, pois a apresentação de projeto de lei não é ato administrativo e sim, ato político.
No caso de omissão do Poder Legislativo, o STF sempre entendeu que não caberia a fixação de prazo, pois o Judiciário não poderia obrigar o legislador a legislar em nome do princípio da separação de poderes, mas o Pretório Excelso mudou de posição, em decisão de 09/05/07, na ADIN POR OMISSÃO 3682, fixou um prazo que entendeu razoável para o Congresso editar a norma regulamentadora e determinou, também, que essa lei futura disciplina as situações passadas, isto é, tudo aquilo que ocorreu enquanto persistiu a omissão.
Para o STF, se existirem projetos tramitando no Congresso que visem a regulamentação da Constituição, a omissão do Legislativo não será absoluta, mas existe omissão inconstitucional em razão da inércia deliberandi , isto é, ausência de discussão e votação.

Na mesma seara de raciocínio, vale lembrar que há uma discussão ainda, acerca da possibilidade ou não de afirmar que a decisão do STF na ADIN POR OMISSÃO tenha ou não eficácia “erga omnes”. Fato é que, não há consenso. Alguns autores, tendo em vista o caráter mandamental da decisão, entendem que ela teria efeito “erga unum” (contra um), pois é dirigida a um órgão omisso (nesse sentido: Sérgio Rezende de Barros).
Para o ex-ministro Veloso, o descumprimento da decisão do STF na ADIN POR OMISSÃO, poderá gerar uma conseqüência prática aos que se sentirem prejudicados. Para ele, se após a decisão do STF persistir o comportamento omissivo e se esse comportamento produzir um dano indenizável, isto é, direto, certo e real, haverá responsabilidade do Estado e o dever de indenizar. Aderiu a esta posição o Ministro Carlos Aires Brito e manifestou-se em sentido contrário o Ministro Joaquim Barbosa.

Feitas essas considerações, indaga-se: A Lei 12.063/09 efetivamente dirimiu a controvérsia existente aos reais efeitos da decisão na ADIN POR OMISSÃO?

Para responder a pergunta, nada mais salutar do que a leitura dos dispositivos da Lei:

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (grifo nosso).
§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (grifo nosso).
§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.” (grifo nosso).

Acatando essa última ordenança, passemos em escrutínio ao capítulo respectivo:

CAPÍTULO IV
DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. (grifo nosso).

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato. (grifo nosso).
Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifo nosso).
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifo nosso).

De todo o esforço empreendido pela leitura dos artigos, aliás, registrado nosso raciocínio por meio dos grifos efetuados, infere-se que o legislador poderia ter sido mais expresso no que tange aos consectários de uma decisão com tal magnitude, haja vista mesmo a relevância da matéria para a mantença de um Estado de Direito. Com certeza, tivesse o legislador primado por redação mais retilínea, evitaria que sua louvável iniciativa, se transmudasse em pia batismal de novas e periclitantes celeumas, mas que ele insinuou uma tendência para os EFEITOS MANDAMENTAIS, isso sim!

NOÇÕES GERAIS DE DIREITO AMBIENTAL.

Queridos amigos e amigas da faculdade Anhanguera, tecerei algumas considerações brevíssimas à cerca do “bate-papo” (já que estamos entre amigos e amigas) que tivemos no dia 09/10/2009.

O objetivo principal foi demonstrar que o Direito Ambiental é tudo o que nos somos, vivemos, fazemos e teremos. Leia-se, um Direito Fundamental indissociável na vida humana. Equação: Vida (art.5º da CF) + Saúde (art. 6º da CF) = Meio Ambiente saudável (art. 225 da CF).

Fato é que, o fenômeno da globalização toma nosso Estado Democrático, e por ser esse Estado, um Estado de Direito, não poderia nosso Ordenamento Jurídico ficar inato a tal fator. Aliás, isso é perfeitamente desenhado quando se faz uma análise histórica das Gerações dos Direitos Fundamentais.

Nesse sentido, a Primeira Geração dos Direitos Fundamentais (século XVIII) foi no sentido de limitar o poder Estatal, delineando prestações negativas ao Estado, ou seja, não invadir a esfera privada do indivíduo; logo, as liberdades públicas ficaram consagradas (viva a autonomia privada).

Por seu turno, a Segunda Geração dos Direitos Fundamentais (século XX), ganhou relevo com a revolução industrial, onde os trabalhadores pleiteavam seus direitos, logo, nessa Geração, o Estado teve que resguardar os Direitos Sociais. Vale destacar nessa matéria o Princípio da Reserva do Possível e o Mínimo Existencial (isso só pra quem estava presente no auditório!).

De outra parte, já na segunda metade do século XX, ganhou relevo a Terceira Geração dos Direitos Fundamentais, conhecidos como Direitos a Fraternidade e Solidariedade, ou seja, direitos relacionados á qualidade de vida e relacionamento entre os povos. Tais direitos são chamados de Transindividuais, já que, fazem parte do indivíduo, mas transcendem sua esfera privada. É aqui que o Direito Ambiental está encetado!

Posto tais aspectos, José Afonso da Silva nos concede um excelente conceito de Meio Ambiente, assim escrito: Meio Ambiente “é a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”.

Desse conceito podemos estabelecer as espécies de Meio Ambientes, quais sejam: Físico ou natural: é aquele integrado pela flora, fauna, recursos hídricos e atmosfera (vide art. 225, §4º da CF); Cultural: é o patrimônio cultural, artístico, arqueológico e folclórico (vide art. 216 da CF); Artificial: são os espaços urbanos, cidades, parques, praças, escolas, museus; por fim, Meio Ambiente do Trabalho, é tudo aquilo relacionado com a saúde dos trabalhadores (vide arts. 200, VIII e 7º, XXII da CF).

Nesse ponto, devemos lembrar algumas considerações feitas: A natureza jurídica do meio ambiente é ser um BEM DE USO COMUM DO POVO (art. 225 da CF). Implicações: Obrigação propter rem; Função Social da Propriedade; Disponibilidade relativa da propriedade!
Outros pontos: Crédito de carbono (comercialização do oxigênio diante da queimada do gás carbônico) e o dia 12 de outubro: Feriado Nacional da Padroeira do Brasil (o direito de crença e culturalismo nacional).

Ademais, passou-se em revista sobre as competências legislativas em matéria ambiental, destacando três tipos de competências: Competência Material Comum (art. 23, III, IV, VI, VII); Competência Concorrente (art. 24, I, VI, VII, VIII); e Competência Privativa (art. 22, IV, XII, XXIV). Nesse sentido, citamos algumas leis: 4771/65 (Código Florestal); 6766/79 (Parcelamento do solo urbano); 6938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente); 9605/98 (Crimes Ambientais); e 10257/01 (Estatuto da Cidade).

Por fim, mas longe de ser esgotado o tema, enfocamos os Princípios Ambientais, concebidos em Estocolmo em 1972 e reforçados no ECO-92 no Rio de Janeiro, informando: Princípio do Meio Ambiente sadio e ecologicamente equilibrado (arts. 5º -vida, 6º - saúde e 225 – meio ambiente!); Princípio da Função Sócio-ambiental (art. 1228, §1º do CC); Princípio do Desenvolvimento Sustentável (atender as nossas necessidades sem comprometer as futuras gerações); Princípios do poluidor e usuário pagadores; Princípios da prevenção e precaução; e Princípio da Natureza Pública da Proteção Ambiental (in dúbio pro natura).
Assim meus amigos e amigas, deixo essas linhas gerais. Para maiores esclarecimentos, estou sempre à disposição.

DESMISTIFICANDO O DANO MORAL.

Dano moral é aquele que atinge os direitos da personalidade ou aquele que causa sofrimento à vítima.
O dano moral tem por base o princípio da satisfação compensatória, ou seja, a indenização representa o valor necessário para proporcionar à vítima um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa ao direito da personalidade – Fernando Noronha.

Assim, não se fala em ressarcimento, mas em reparação, pois é impossível que a vítima retorne ao estado anterior.
Vale notar ainda que, o dano moral não se confunde com o estético, que atualmente é tratado como uma terceira espécie de dano e, portanto, admite-se indenização por dano moral, material e estético (REsp. 65.393).
Nesse sentido, pode-se dizer que o dano estético é a alteração morfológica do indivíduo que implique sob qualquer aspecto no afeamento da vítima, e seja irreversível.

Ademais, pode-se classificar os danos morais em:

a) dano moral subjetivo e dano moral objetivo. O subjetivo é o que precisa ser comprovado pela vítima. É a regra no sistema. Dano objetivo é o dano presumido e independe de prova. É chamado dano in re ipsa. Ocorre nas hipóteses de perda de pai ou filho, de parte do corpo e a jurisprudência tem entendido que também ocorre com a inscrição indevida na pessoa na Serasa e no SPC. Portanto, dano moral in re ipsa, outra coisa não é senão uma hipótese de dano que dispensa prova em juízo. Nesse sentido, Resp-RS 718618, e Resp-RJ 357404.

b) dano moral direto e indireto. O direto é aquele que atinge a própria vítima, exemplos, dano a imagem; perda de parte do corpo. O indireto é aquele que atinge a vítima de forma reflexa, pois a lesão atinge diretamente terceira pessoa ou bem patrimonial da vítima. A perda de coisa com valor afetivo gera dano moral indireto.

Os meros aborrecimentos não constituem dano moral. A vida em sociedade é naturalmente causa de aborrecimentos e, portanto, pequeno desconforto não significa dano moral. Enunciado 159 do CJF: “o dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos decorrentes do prejuízo material”.

Advirta-se que forte embate existe quanto a natureza jurídica da indenização por dano moral, onde cita-se as seguintes correntes:

1ª. Corrente – a indenização tem apenas intuito reparatório, sem qualquer caráter disciplinador;
2ª. Corrente – a indenização tem caráter punitivo, disciplinador. É a chamada teoria do desestímulo (puniteve damages);
3ª. Corrente – a indenização tem o caráter principal reparatório, e o caráter disciplinador acessório, visando a coibir novas condutas do agressor.

A terceira teoria é amplamente admitida na doutrina e na jurisprudência.

Aliás, o caráter reparatório está previsto em lei (art. 944), mas o caráter disciplinador, não. Assim, o projeto 276/07 pretende acrescentar um parágrafo ao art. 944 com a seguinte redação: “a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”. O Enunciado 379 entende que o CC não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.

Por fim, cumpre dizer que os valores fixados pela jurisprudência para a indenização, estão assim postos: (não se trata de regra, mas de valores normalmente fixados).

a) perda de pessoa da família – entre 300 a 500 salários mínimos;

b) nome indevidamente inscrito na Serasa e no SPC – 50 salários mínimos (TJ/RJ fixa em 40).

Cuidado: a tarifação do dano moral seria considerada inconstitucional por lesão ao princípio da isonomia, já que trata os desiguais de maneira igual. Por isso, a tarifação prevista na lei de imprensa não tem sido aplicada pelos tribunais.

O QUE É TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA?

Tentativa qualificada ou também chamada tentativa abandonada outra coisa não é senão os institutos do ARREPENDIMENTO EFICAZ (que ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, depois de terminada a execução criminosa. Assim agindo evita eficazmente o resultado) e da DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (que ocorre quando o sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobrava, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação). Ambos os institutos encontram-se previstos no art. 15 do Código Penal.

Qual a resposta penal ao agente que se arrependeu eficazmente ou desistiu voluntariamente? Responderá pelos atos até então praticados.

Aproveitando-se o ensejo, pergunta-se: Qual a natureza jurídica da tentativa qualificada ou tentativa abandonada? Há duas correntes explicativas:

1ª corrente - Miguel Reale Júnior: CAUSA DE ATIPICIDADE DA TENTATIVA. Explica: Se o crime não se consuma por circunstâncias inerentes à vontade do agente não se aplicará a norma de extensão do art. 14, II, do CP. Assim, não haverá tipicidade.

2ª corrente - Nelson Hungria: Em algum momento da execução o agente teve vontade de produzir o resultado, motivo por que a tentativa não é punida por questão de política criminal. Logo, trata-se de uma CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA POR QUESTÕES DE POLÍTICA CRIMINAL.

O que vem a ser PACTO ESTAMENTAL?

A colocação do termo PACTO ESTAMENTAL encontra ressonância no estudo da história do constitucionalismo, isso porque, há uma experiência muito conhecida na Inglaterra, embora isso não tenha acontecido só na Inglaterra, que era o pacto estamental entre o rei e alguns grupos, ou seja, um acordo entre um estamento (rei) com outros estamentos (nobreza e clero). Nesse sentido, o exemplo mais famoso que se pode citar, é a Magna Carta da Inglaterra.

Nesses termos, vale advertir que, muitas pessoas dizem que a primeira Constituição teria sido a Magna Carta da Inglaterra (a conhceida Magna Carta de João Sem Terra). Todavia, se formos pensar em Constituição no sentido moderno (leia-se, Constituição como a Lei maior de um Estado, ou seja,o constitucionalismo como tradução na idéia da Lei. Lei essa, encarnação da vontade geral do povo), a Magna Carta não foi uma Constituição. A Magna Carta foi somente um acordo, já que o rei inglês João Sem Terra, que estava em guerra com a França, queria um apoio dos nobres.

Nota-se ,que João Sem Terra, na verdade, fez um acordo com estamentos (nobreza e clero), dizendo por exemplo: eu me comprometo, a não instituir um tributo sobre vocês sem antes consultá-los em assembléia. Eu não vou julgar vocês, vocês serão julgados pelos seus próprios pares. Eu me comprometo ao exercer o meu poder a respeitar os costumes da terra. Em contra partida, vocês vão aceitar que eu vou exercer um poder sobre vocês. Eu vou ser uma espécie de suserano e vocês vão ser os meus vassalos.

Então, isso foi um pacto. Um pacto que só começou a ser aplicado na Inglaterra em relação a outros estamentos que não a nobreza e o clero, no século XVII pela influência de um jurista chamado Edward (precursor do controle de constitucionalidade das leis).

Infere-se por isso que, a Magna Carta não era uma Constituição, mas sim um pacto estamental no qual estava presente a idéia de limitação ao exercício do poder. Dessa maneira, um dos corações do constitucionalismo.

CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NO PROCESSO CIVIL.

Em princípio, há dois tipos de cumulação: a cumulação própria, em que é possível o acolhimento de todos os pedidos; e a cumulação imprópria, na qual existe mais de um pedido, mas apenas um poderá ser acolhido.

A cumulação própria, ou em sentido estrito, se divide:

a) cumulação própria simples – os pedidos são independentes, o resultado de um não influi no resultado de outro. Ex: pedidos de dano moral e dano material.

b) cumulação própria sucessiva – existe relação de dependência entre os pedidos. O pedido posterior só será apreciado se o pedido anterior for acolhido. Ex: investigação de paternidade cumulada com alimentos; rescisão do contrato por culpa e pagamento de multa compensatória.

Por seu turno, a cumulação imprópria se divide:

a) cumulação imprópria subsidiária, ou cumulação eventual – os pedidos são apresentados em ordem de preferência; os anteriores são principais, os posteriores, na impossibilidade de acolhimento dos principais, são formulados subsidiariamente. Ex: pedido de entrega do veículo comprado, ou de um veículo do mesmo modelo, ou do valor pago corrigido e com juros.

b) cumulação alternativa – não há ordem de preferência, o autor pretende qualquer um dos pedidos, ou seja, ele formula dois pedidos e o acolhimento de qualquer deles o satisfaz.

Nesse sentido, sobrevela notar que, os requisitos para cumulação de pedidos (art. 292 do CPC) são:

1. Compatibilidade entre os pedidos (esse requisito só é exigido na cumulação própria).

2. Competência do juízo para todos os pedidos – se a competência for absolutamente distinta, não é possível a cumulação. Ex: quando um pedido é contra o particular e o outro contra a União. Por outro lado, se a competência for relativamente diferente, será possível a cumulação se: a) os pedidos forem conexos, pois neste caso, em razão da conexão e da prevenção, a competência do juízo fica prorrogada para todos os pedidos; e, b) não havendo conexão, se o réu não oferecer exceção no prazo de resposta, também ocorre a prorrogação da competência. Neste caso, se for oposta a exceção, o juiz desmembrará as ações, frustrando a cumulação.

3. O procedimento deve ser adequado para todos os pedidos, ou deve o autor optar pelo procedimento ordinário (art. 292, §2ª do CPC). Cuidado, pois, quando a lei fala em adotar o procedimento ordinário, significa adotar o procedimento mais amplo dentre os previstos para os pedidos. Assim, se a cumulação for entre um pedido de procedimento sumaríssimo e outro de procedimento sumário, adota-se o sumário. Se houver um terceiro pedido de procedimento ordinário, adota-se este (na justiça estadual, pois na federal, a competência do JEC é absoluta, impedindo a cumulação no juízo comum). Ainda mais, destaque especial deverá ser dado quando houver procedimento especial, isso porque, só será possível cumular, adotando-se o procedimento ordinário. Destarte, isso somente será aplicado naqueles falsos procedimentos especiais, ou seja, naqueles que só têm uma fase inicial diferenciada – ex: possessórias. Uma vez que, nos procedimentos especiais genuínos, não será possível adotar o procedimento ordinário (aqueles totalmente diferenciados).

CONCURSO DE CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO: SOLUÇÃO.

O que se deve fazer quando ocorrer concurso de crimes de menor potêncial ofensivo: Somar as penas ou considerar cada crime isoladamente para fins de se aplicar a Lei 9.099/95?

1. Considerando que, todos os crimes são de menor potencial ofensivo, ou seja, a pena máxima de cada infração não ultrapassa 2 (dois) anos, infere-se pela aplicabilidade do procedimento previsto na Lei 9.099/95;

2. Considerando ademais que, conquanto se tenha entendimentos doutrinários e decisões sedimentadas, principalmente no Supremo Tribunal Federal (súmula 723) e Superior Tribunal de Justiça (súmula 243), quanto ao SURSI PROCESSUAL, determinando que se leve em conta a somatória das penas em caso de concurso de crimes para o fim de aplicabilidade ou não do referido instituto. Tal entendimento, data vênia, NÃO SE APLICA a fim de aferir ou não se se trata da APLICABILIDADE DO DEVIDO PROCESSO ESTABELECIDO NA LEI 9.099/95, pelas seguintes RAZÕES:

2.1 Caso fosse atendida a posição no sentido apontado em analogia ao SURSI PROCESSUAL, qual seja somatória das penas no caso de concurso de crimes, haver-se-ia, inconseqüente analogia in malam partem, uma vez que, estar-se-ia afrontando diretamente o DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSTITUCIONALMENTE ESTABELECIDO ÀS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, conforme se depreende da análise do art. 98, I da Constituição Federal, isso porque, além da determinação constitucional, é prudente lembrar que, o SURSI PROCESSUAL, somente foi incluído da Lei 9.099/95 por APROVEITAMENTE LEGISLATIVO, sendo certa sua natureza de NORMA DE SOBREDIREITO, não somente aplicável aos crimes de menor potencial ofensivo, mas a todos os crimes cuja pena mínima não ultrapasse 2 (dois) anos. Portanto, descabida a analógica a tal instituto por denotar-se razões diametralmente opostas;

2.2 Ademais, fato é que, o próprio legislador atento a esse tipo de intercorrência, editou a Lei 11.313/06 alterando os arts. 60 e 61 da Lei 9.099/95, justamente garantindo e fomentando a aplicabilidade da Lei 9.099/95, conforme interpretação dos citados artigos;

2.3 Nada obstante, ainda é certo que, nosso Código Penal norteia e elucida tal situação, isso porque, estabelece expressamente ao INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO a CISÃO DO CONCURSO DE CRIMES, onde, para cada crime haverá um cômputo de prazo prescricional isolado (art. 119 do CP). Logo, nesse passo, poder-se-ia perfeitamente haver uma analogia ante a omissão legislativa nos casos de concurso de crimes e a aplicabilidade da Lei 9.099/95;

2.4 Ainda mais, levando-se em conta INTERPRETAÇÕES LÓGICA, TELEOLÓGICA e SISTEMÁTICA, fatos contraditórios haveriam de ocorrer caso se entendesse pela aplicabilidade das regras do concurso de crimes em detrimento da competência material do juizado especial. Pois, se os fatos ocorressem em momentos destacados de tempo, e cada qual fosse encaminhado à delegacia de polícia, certamente para cada crime de menor potencial ofensivo haveria um termo circunstanciado.

2.5 Não é só, uma vez que, a própria Lei 9.099/95 (p. único do art. 60 com as alterações estabelecidas pela Lei 11.313/06), determina a cisão do concurso de crimes quando houver crime comum e crime de menor potencial ofensivo. Logo, por lógica interpretativa, não se poderia adotar postura oposta, levando-se em conta, única e exclusivamente, aspectos temporais de comunicação das infrações; E mais, se para o mais (leia-se: crime comum mais crime de menor potencial ofensivo) a Lei 9.099/95 estabelece a cisão do concurso para efeito de aplicabilidade desta lei, por que para o menos (ou seja: crimes de menor potencial ofensivo em concurso) adotar-se-ia postura diversa?;

3. Nesse sentido, considerando por por fim, a FINALIDADE RESTAURATIVA apregoada pelo procedimento da Lei 9.099/95 que há de ser atendida no nosso ordenamento jurídico;

CONCLUI-SE QUE, é lógica e legalmente plausível, a APLICABILIDADE DA LEI 9.099/95 PARA CADA CRIME CONSIDERANDO-OS ISOLADAMENTE, fato que, aliás, deverá ser atendido já no Distrito Policial que se apresentar ocorrências como esta, ou seja, LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTÂNCIADO PARA CADA INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO NOTIFICADA.

CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE "FAMÍLIA".

Segundo o art. 223 da Constituição Federal (CF/88), em linhas gerais a família é decorrente dos seguintes institutos:

a) Casamento entre homem e mulher;

b) União estável: constituída pela convivência pública, contínua e duradoura entre um homem e uma mulher, havendo objetivo de constituição de família. Ademais, ressalta-se ainda que, pela CF/88 a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento. Infere-se portanto que, pelo Texto Maior, a união estável não é igual ao casamento, uma vez que coisas iguais não são convertidas uma na outra (nesse sentido Maria Helena Diniz).

c) Família Monoparental: Ainda segundo a CF/88, as relações entre ascendentes e descendentes caracterizadas pelo afeto são consideradas como entidades de familia. Ex: pai solteiro que reside com duas filhas.

Pergunta-se recorrentemente se o rol do art. 226 da CF é taxativo (numerus clausulus) ou exemplificativo (numerus apertus)?

Nesse sentido, a resposta segundo doutrina e jurisprudência majoritárias é no sentido de se conisderar o rol exemplificativo, sendo admitidas outras manifestações familiares.

Ex.1: o STJ entendeu que o imóvel em que residem duas irmãs solteiras é bem de família. Essa manifestação familiar é denominada “família anaparental” (expressão cunhada por Sergio Rezende de Barros) sendo a relação familiar constituída por outros parentes que não sejam ascendentes e descendentes.

Ex.2: família mosaico – família de várias origens, constituída entre um homem e uma mulher e os vários filhos dos seus vários relacionamentos (família pluriparental).

REFLEXÃO SOBRE O EMBRIÃO DE LABORATÓRIO.

O embrião laboratorial tem a mesma proteção do nascituro?

Se reconhecermos, estar-se-á por ampliar a proteção dos direitos da personalidade do nascituro ao embrião.

Ou seja, se o tubo de ensaio tiver a proteção dos direitos da personalidade terá a imagem e a vida protegida, isso inviabilizaria as pesquisas científicas.

Na ADI 3510 discutiu-se a aplicabilidade do direito de personalidade ao nascituro. Art. 5º da lei 11.105/05 foi o objeto de discussão desta ADI.

Consoante o art. 5º, todo médico é obrigado a guardar os embriões por prazo de 02 anos, após este prazo deve consultar os interessados, que nem sempre serão pai e mãe, podendo ser doador de óvulo, não tendo interesse haverá o descarte, que é o encaminhamento para pesquisa de célula-tronco.

Dizia-se nesta ADI que não era o citado artigo compatível com a Constituição por estar negando ao tubo de laboratório os direitos de personalidade.

O STF entendeu que este artigo é compatível com a constituição independente de nova lei. Portanto, infere-se que é possível fazer pesquisa com células-tronco, pois ali (embrião no tubo de ensaio) não há direito de personalidade.

Conclui-se portanto que o embrião laboratorial não tem direito à personalidade.

LEI DE DROGAS: Uma visão geral do artigo 33 da Lei 11.343/06.

O Brasil, Estado Democrático de Direito, quando da promulgação de sua atual Lei Maior (dia 05 de outubro de 1988, conhecida como Constituição “Cidadã”), demonstrou grande preocupação em reprimir o tráfico de drogas, considerando-o como crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia, fazendo por meio de um MANDADO DE CRIMINALIZAÇÃO conforme se depreende da análise do artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal.

Atento ao mandado constitucional, o legislador de 2006 criminalizou o tráfico de drogas no artigo 33 da lei 11343. Anteriormente a essa lei, quando ainda não existia tipificação do crime de drogas em lei específica, aplicava-se o tipo penal contido no artigo 334 do Código Penal (contrabando). Conduto, o legislador em 1976 criou a 6368que tanto tratava de crimes envolvendo drogas, como também do aspecto processual aplicável a esses crimes. Posteriormente, somente no aspecto processual, já que a parte material fora vetada, criou-se a lei 10409/02 (o que, diga-se de passagem, tornou a lei de drogas uma colcha de retalhos, uma vez que, a parte de crimes ficou a cargo da lei 6368/76, já a parte processual, ficou para lei 10409/02; motivo de muita discussão acerca da aplicabilidade das leis 6368/76 e 10409/02, haja vista, a problematização das normas híbridas, o que, aliás, não restou pacificado nos tribunais.).

Nesse sentido, a OBJETIVIDADE JURÍDICA da lei 113434/06 é garantir a INCOLUMIDADE PÚBLICA, no aspecto saúde pública. Preocupação essa que, foi estabelecida na Convenção de Viena das Nações Unidas sobre substância psicotrópicas em 1971, integrando o ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 79388/77.

Destaca-se que, qualquer pessoa poderá ser SUJEITO ATIVO do crime previsto no artigo 33 da lei 113434/06; e será considerado SUJEITO PASSIVO, a coletividade. Trata-se, portanto, de um crime comum (exceção feita à figura “prescrever”, uma vez que, somente médico e dentista podem fazê-lo, logo, nesta figura o crime é próprio), como também, um crime vago (tendo em vista ser o sujeito passivo uma entidade despersonalizada). Aliás, se o sujeito ativo praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; a pena será aumentada de um sexto a dois terços (artigo 40).

Outrossim, o OBJETO MATERIAL da lei 113434/06 é a DROGA, ou seja, substância ou produto capazes de causar dependência física ou psíquica, assim relacionadas em lei ou lista atualizada periodicamente pelo Poder Executivo. Hoje, a regulamentação está na portaria 344 do Ministério da Saúde – ANVISA. Dessume-se, pois, que a lei 113434/06 é uma NORMA PENAL EM BRANCO, necessitando de complementação para sua tipificação.

Ressalta-se ademais que, o artigo 33 da lei 11343/06, trata-se de um TIPO MISTO ALATERNATIVO, uma vez que, possui várias condutas dentro de seu tipo legal (18 condutas). Fato esse que, guarda estreita relação com a CONSUMAÇÃO e a TENTATIVA do crime. Isso porque, de acordo com a TEORIA OBJETIVA FORMAL, a consumação do delito existirá quando o núcleo do tipo tiver sido praticado pelo agente. Sendo assim, por ter o artigo 33 da lei 11343/06 dezoito núcleos típicos, dificilmente ter-se-á tentativa desse delito, pois, alguma conduta antecedente já terá infringido alguma ação nuclear. Infere-se, portanto, ser pouco provável, mas não impossível, a tentativa desse delito.

Ainda mais, o artigo 33 da Lei 11343/06 é um CRIME DE MERA CONDUTA, também chamado de crime de simples atividade, pois, o tipo penal se limitou a descrever a conduta criminosa, não contendo nenhum resultado naturalístico. Ademais, é um CRIME DE PERIGO ABSTRATO, conhecido também por crime de simples desobediência, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, isso porque, tal crime, consuma-se com a prática da conduta criminosa, não se exigindo a comprovação da produção da situação de perigo, havendo, assim, uma presunção absoluta de que os núcleos do tipo penal acarretam perigo ao bem jurídico protegido pela norma.

No mais, matéria afeta à classificação do artigo 33 da lei 11343/06 como sendo ele um tipo misto alternativo, está ligada a UNIDADE DELITUOSA e ao CONCURSO DE CRIMES. Assim, se o agente, no mesmo contexto fático de sua conduta, realiza mais de uma ação nuclear típica, ter-se-á crime único, tendo em vista que, esse CONFLITO APARENTE DENTRO DA NORMA é solucionado pelo PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE. Todavia, se o agente desencadeia condutas em contextos fáticos diversos, estar-se-á diante do CONCURSO DE CRIMES, devendo seguir as regras do artigo 69 do Código Penal. Por oportuno, ressalta-se que, o tráfico de drogas poderá caracterizar o crime da lei 9613/98 (“lavagem de dinheiro”).

Urge salientar ainda que, por ser pouco provável a tentativa do crime do artigo 33 da lei 11343/06, a prisão em flagrante por policial que simular ser comprador da droga, é certamente legal, porque, condutas anteriores (por exemplo, ter em depósito, transportar, trazer consigo; que, aliás, são condutas permanentes), já fazem o crime ser consumado, logo, passível de prisão em flagrante (na mesma linha de raciocínio, advirta-se que, há também condutas instantâneas, como por exemplo: importar, exportar, preparar, etc.).

Destaque também deve ser dado à proibição de liberdade provisória a quem houver infringido o artigo 33 da lei 11343/06, mesmo que tenha havido permissão aos crimes hediondos conforme lei 11464/06, isso porque, o artigo 33 é equiparado a hediondo sendo regido por comando próprio – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE (artigo 44 da lei 11343/06). Ademais, conforme entendimento dos Tribunais, o magistrado nem deve fazer combinações de leis (“Lex tertia”) entre a,lei 6368/76 e a lei 11343/06 para beneficiar o agente (“Lex mitior” e “Lex gravior”) uma vez que, não é sua competência legislar. Todavia, a jurisprudência é oscilante, vindo a admitir liberdade provisória, justificando-se no sentido de ser a lei 11464/06 mais benéfica ao réu (princípio do favor rei) e ulterior à lei 11343/06 (critério cronológico).

Conclui-se que o Estado Democrático Brasileiro, reprime severamente o tráfico ilícito de drogas, tendo em vista o mandado de criminalização estabelecido no artigo 5º inciso XLIII da Constituição Federal, atendido pela lei 11343/06 (artigo 33). Aliás, fato esse corroborado ainda mais pela Lei Maior que autoriza a expropriação de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas (artigo 243); e ainda, pela possibilidade de extradição do brasileiro naturalizado envolvido com tráfico de drogas (artigo 5º, inciso LI).